关于毛渝民贪污案定罪量刑问题的探讨
这些问题与承包合同的相关规定存在冲突，所以假设不能成立，即承包关系不是民法通则规定的委托代理关系。
刑法中的‘委托’是指将一定的事务交给他人管理、经营，被委托人员需要以委托人的名义在委托权限内进行活动，其活动结果由委托人承担。委托关系成立后，被委托人应以委托人的名义从事活动，委托的内容仅限于具体委托任务，被委托人的活动代表委托人并归属于委托人③。本案中被告人在承包期内独立营运，自负盈亏，其承包合同的外在表现与刑法中的‘委托’关系不符。
承包合同是调整平等主体间的民事合同。内部承包合同是将承包方限定于内部人员参与，合同双方处于平等主体的前提下，又包含内部经济责任制性质的管理与被管理关系。而内部承包合同是否包含有委托关系的内容呢？应视具体承包合同而定。在各类承包关系中，只有经营权型承包才有可能含有委托的关系构成贪污罪主体。但经营权型承包人要构成贪污罪主体，还要求所侵犯承包对象必须是国有性质的经济实体④。因为通过该类承包的经济实体对外的具体经营、管理活动具有复杂性、多样性，其与发包方存在国资的监督收益、单位名称品牌等社会声誉、职工人员待遇等多方面关系。单凭承包合同的约定已无法调整合同双方关系和承包对象对外社会关系。发包方对国有经济实体的职能，不只单纯的追求经济利益和保障国资安全，还有代表国家对经济实体附带的名誉、人员等实施管理事务的职能，对承包方的经营活动及后果负有多方面的管理职责、义务。此类承包不是单纯的承包关系，还包含有将经济实体的随附义务委托承包方代管之意。本案的承包合同，标的是生产资料（客车）非经济实体。发包方对其只有保障国资安全和经济收益的责任。双方的承包关系带有财产租赁的性质。被告人承包后的经营活动，以追求经济利益为目的。双方关系仅凭承包合同足以调整，系单纯的承包关系不包含委托从事公务的性质。故被告人非受国有公司委托管理、经营，不能构成贪污罪的主体。
②本案是否侵犯国家的廉政制度问题
贪污罪侵犯的客体是复杂客体，即国有、非国有单位的财产所有权和国家的廉政制度。从贪污罪犯罪客体来说，被告人的行为侵犯了国有财产所有权。但若按贪污罪定性，还需认定侵犯国家廉政制度，这样则过于牵强。因为被告人承包经营目的是追求经营收益，擅自处理也是占有财产利益，其作为不具公务性质的承包人在经营行为和非法占有行为时均未享有国家给予的特殊身份，所以其行为不应认定侵犯国家的廉政制度。
③按贪污罪量刑，如何体现罪行相适应原则问题
依照刑法第283条第1款（三）规定：“个人贪污数额在五千元以上不满五万的，处一年以上七年以下有期徒刑”。本案被告人的犯罪金额达到二万多元，且由于经济原因未能退赃，无法定、酌定从轻情节。结合案情和被告人的实际情况，本案若按贪污罪定罪处理，对被告人过于严厉。
3、定性职务侵占罪的理由及问题
97刑法第271条规定的职务侵占罪与贪污罪的主要区别是犯罪主体和对象不同，客观行为表现基本一致。对犯罪客体，职务侵占罪未作限制，其犯罪对象可以是国有资产，也可以是非国有资产。而贪污罪的犯罪对象限定为公共财物。
A、定性职务侵占罪的理由
根据被告人实施的对本单位财物的侵占行为，侵犯了本单位财物所有权。符合职务侵占罪的特征。具有国家工作人员身份以外的人，及贪污罪主体以外的人员均可以构成职务侵占罪主体。本案的承包关系不能认定为受委托管理的关系，即被告人不能构成贪污罪主体，故被告人构成职务侵占罪的主体。其利用承包经营管理本单位财物的便利实施侵占行为，构成职务侵占罪。
B、定职务侵占罪需要说明的问题
① 如何理解职务侵占罪的‘公司、企业或其它单位人员’？
从条文字面理解职务侵占罪主体必然是非国有单位中的非国家工作人员。被告人是国有单位的非国家工作人员，其能否成为职务侵占罪的主体呢？从立法原意理解，国有单位中的非国家工作人员同样可以成为职务侵占罪的主体。
对侵犯此类客体的犯罪进行横向比较会发现：国有性质企业和非国有性质企业构成贪污罪主体的犯罪按贪污罪处理，对于非国有性质企业的不构成贪污罪主体的犯罪按职务侵占罪处理，对于国有性质企业不能构成贪污罪主体的犯罪应如何处理呢？笔者认为应按职务侵占罪处理，否则会出现法律真空。因为机械的将职务侵占罪限定于非国有性质的公司企业，则会造成国有性质企业不能构成贪污罪主体的人员犯罪不受法律制裁的情形。除非国有性质企业的此类侵占犯罪全部构成贪污罪，但现实不是如此。如：国有公司的售货员、收银员等均不是贪污罪的主体。所以，国有性质单位的国家工作人员也能成为职务侵占罪的主体。
②关于被告人的‘职务’问题
被告人系国营单位职工，下岗后承包车辆，单位并未明确其职务和职权。通过内部承包方式享有了对本单位财物的经营管理权，可以理解为对该财物的经营管理是其在单位的具体工作，即单位对其赋予了具体的职权和职务。该职权和职务是依附于承包财物的本身，只是对它占有、使用、收益的权利。
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承包合同的效力不属于本案审理范围。依据现有证据，如车辆的营运手续不全，本案承包合同存在无效或可撤销的可能。但分析合同效力对被告人取得国有资产方式及其犯罪动机有一定作用。
即使本案合同无效，被告人对国有资产管理经营的职责并无变化，被告人的行为仍构成犯罪。另外，如果合同无效，依无效合同取得国有资产经营管理的方式，则更不符合贪污罪要求的‘委托’方式。因为，如果说承包合同内还可能存在发包方委托承包方管理经营国有资产的意思及条文的内容，可能包含‘委托’关系。而无效合同对合同当事人并无约束力，承包方对国有资产的经营管理责任更非受发包方‘委托’。
如果合同无效，发包方也有一定的过错。且营运手续不全，是被告人承包亏损的重要原因，也是被告人形成犯罪动机的诱因。在量刑时应酌情考虑。
三、关于本案定罪量刑的思考
刑事审判应依照罪行法定原则，但我国现行法律、法规、及司法解释，对于受‘委托’构成贪污罪犯罪主体的认定方式，即承包合同是否符合‘委托’方式的问题，尚无明确规定。对本案被告人的这种犯罪行为，该如何定罪量刑呢？只能由法官在理解现有法律条文及精神基础上，结合具体案情和社会现实，适当判决。
在量刑上，关于贪污罪的起刑金额比职务侵占罪的起刑金额要低，职务侵占罪的最高法定刑是十五年，而贪污罪的最高法定刑是死刑。所以，法律对贪污罪在处罚上重于职务侵占罪。若按贪污罪定罪量刑，对被告人过于严厉。
笔者认为，被告人触犯法律理应接受法律制裁，从犯罪构成分析职务侵占比贪污罪定性更为准确，从量刑角度职务侵占罪更能体现罪行相适应原则。
&nbs 《关于毛渝民贪污案定罪量刑问题的探讨(第2页)》
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刑法中的‘委托’是指将一定的事务交给他人管理、经营，被委托人员需要以委托人的名义在委托权限内进行活动，其活动结果由委托人承担。委托关系成立后，被委托人应以委托人的名义从事活动，委托的内容仅限于具体委托任务，被委托人的活动代表委托人并归属于委托人③。本案中被告人在承包期内独立营运，自负盈亏，其承包合同的外在表现与刑法中的‘委托’关系不符。
承包合同是调整平等主体间的民事合同。内部承包合同是将承包方限定于内部人员参与，合同双方处于平等主体的前提下，又包含内部经济责任制性质的管理与被管理关系。而内部承包合同是否包含有委托关系的内容呢？应视具体承包合同而定。在各类承包关系中，只有经营权型承包才有可能含有委托的关系构成贪污罪主体。但经营权型承包人要构成贪污罪主体，还要求所侵犯承包对象必须是国有性质的经济实体④。因为通过该类承包的经济实体对外的具体经营、管理活动具有复杂性、多样性，其与发包方存在国资的监督收益、单位名称品牌等社会声誉、职工人员待遇等多方面关系。单凭承包合同的约定已无法调整合同双方关系和承包对象对外社会关系。发包方对国有经济实体的职能，不只单纯的追求经济利益和保障国资安全，还有代表国家对经济实体附带的名誉、人员等实施管理事务的职能，对承包方的经营活动及后果负有多方面的管理职责、义务。此类承包不是单纯的承包关系，还包含有将经济实体的随附义务委托承包方代管之意。本案的承包合同，标的是生产资料（客车）非经济实体。发包方对其只有保障国资安全和经济收益的责任。双方的承包关系带有财产租赁的性质。被告人承包后的经营活动，以追求经济利益为目的。双方关系仅凭承包合同足以调整，系单纯的承包关系不包含委托从事公务的性质。故被告人非受国有公司委托管理、经营，不能构成贪污罪的主体。
②本案是否侵犯国家的廉政制度问题
贪污罪侵犯的客体是复杂客体，即国有、非国有单位的财产所有权和国家的廉政制度。从贪污罪犯罪客体来说，被告人的行为侵犯了国有财产所有权。但若按贪污罪定性，还需认定侵犯国家廉政制度，这样则过于牵强。因为被告人承包经营目的是追求经营收益，擅自处理也是占有财产利益，其作为不具公务性质的承包人在经营行为和非法占有行为时均未享有国家给予的特殊身份，所以其行为不应认定侵犯国家的廉政制度。
③按贪污罪量刑，如何体现罪行相适应原则问题
依照刑法第283条第1款（三）规定：“个人贪污数额在五千元以上不满五万的，处一年以上七年以下有期徒刑”。本案被告人的犯罪金额达到二万多元，且由于经济原因未能退赃，无法定、酌定从轻情节。结合案情和被告人的实际情况，本案若按贪污罪定罪处理，对被告人过于严厉。
3、定性职务侵占罪的理由及问题
97刑法第271条规定的职务侵占罪与贪污罪的主要区别是犯罪主体和对象不同，客观行为表现基本一致。对犯罪客体，职务侵占罪未作限制，其犯罪对象可以是国有资产，也可以是非国有资产。而贪污罪的犯罪对象限定为公共财物。
A、定性职务侵占罪的理由
根据被告人实施的对本单位财物的侵占行为，侵犯了本单位财物所有权。符合职务侵占罪的特征。具有国家工作人员身份以外的人，及贪污罪主体以外的人员均可以构成职务侵占罪主体。本案的承包关系不能认定为受委托管理的关系，即被告人不能构成贪污罪主体，故被告人构成职务侵占罪的主体。其利用承包经营管理本单位财物的便利实施侵占行为，构成职务侵占罪。
B、定职务侵占罪需要说明的问题
① 如何理解职务侵占罪的‘公司、企业或其它单位人员’？
从条文字面理解职务侵占罪主体必然是非国有单位中的非国家工作人员。被告人是国有单位的非国家工作人员，其能否成为职务侵占罪的主体呢？从立法原意理解，国有单位中的非国家工作人员同样可以成为职务侵占罪的主体。
对侵犯此类客体的犯罪进行横向比较会发现：国有性质企业和非国有性质企业构成贪污罪主体的犯罪按贪污罪处理，对于非国有性质企业的不构成贪污罪主体的犯罪按职务侵占罪处理，对于国有性质企业不能构成贪污罪主体的犯罪应如何处理呢？笔者认为应按职务侵占罪处理，否则会出现法律真空。因为机械的将职务侵占罪限定于非国有性质的公司企业，则会造成国有性质企业不能构成贪污罪主体的人员犯罪不受法律制裁的情形。除非国有性质企业的此类侵占犯罪全部构成贪污罪，但现实不是如此。如：国有公司的售货员、收银员等均不是贪污罪的主体。所以，国有性质单位的国家工作人员也能成为职务侵占罪的主体。
②关于被告人的‘职务’问题
被告人系国营单位职工，下岗后承包车辆，单位并未明确其职务和职权。通过内部承包方式享有了对本单位财物的经营管理权，可以理解为对该财物的经营管理是其在单位的具体工作，即单位对其赋予了具体的职权和职务。该职权和职务是依附于承包财物的本身，只是对它占有、使用、收益的权利。
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sp;4、合同效力与本案的关系问题
承包合同的效力不属于本案审理范围。依据现有证据，如车辆的营运手续不全，本案承包合同存在无效或可撤销的可能。但分析合同效力对被告人取得国有资产方式及其犯罪动机有一定作用。
即使本案合同无效，被告人对国有资产管理经营的职责并无变化，被告人的行为仍构成犯罪。另外，如果合同无效，依无效合同取得国有资产经营管理的方式，则更不符合贪污罪要求的‘委托’方式。因为，如果说承包合同内还可能存在发包方委托承包方管理经营国有资产的意思及条文的内容，可能包含‘委托’关系。而无效合同对合同当事人并无约束力，承包方对国有资产的经营管理责任更非受发包方‘委托’。
如果合同无效，发包方也有一定的过错。且营运手续不全，是被告人承包亏损的重要原因，也是被告人形成犯罪动机的诱因。在量刑时应酌情考虑。
三、关于本案定罪量刑的思考
刑事审判应依照罪行法定原则，但我国现行法律、法规、及司法解释，对于受‘委托’构成贪污罪犯罪主体的认定方式，即承包合同是否符合‘委托’方式的问题，尚无明确规定。对本案被告人的这种犯罪行为，该如何定罪量刑呢？只能由法官在理解现有法律条文及精神基础上，结合具体案情和社会现实，适当判决。
在量刑上，关于贪污罪的起刑金额比职务侵占罪的起刑金额要低，职务侵占罪的最高法定刑是十五年，而贪污罪的最高法定刑是死刑。所以，法律对贪污罪在处罚上重于职务侵占罪。若按贪污罪定罪量刑，对被告人过于严厉。
笔者认为，被告人触犯法律理应接受法律制裁，从犯罪构成分析职务侵占比贪污罪定性更为准确，从量刑角度职务侵占罪更能体现罪行相适应原则。
&nbs 《关于毛渝民贪污案定罪量刑问题的探讨(第2页)》
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