提倡性规范的价值/王杰

本人认为人性化是西方人文主义的核心内涵，也是中国传统人本主义所始终向往的价值。人文主义是现代市场经济法治的基本精神，人性化也是现代法治德性的最高境界。提倡性规范的设计是体现了法的人性化的精神的，主要是基于对人“趋利避害”的经济理性的尊重。提倡性规范的目的在于期望人们为一定行为，但却不强制人们去作为，而是 通过“奖励性”收益的引导和鼓励，让人们自愿的去作为。譬如，２００１年１２月２９日第九届全国人大常委会通过的《中华人民共和国人口与计划生育法》中大量运用了提倡性规范。该法在第四章专章规定奖励与社会保障措施，在保险、休假、劳动保护等方面给与支持与帮助，以鼓励晚婚晚育和计划生育，体现了法人性化的一面。如第25条规定：“公民晚婚晚育，可以获得延长婚假、生育假的奖励或者其他福利待遇”。第26条规定：“妇女怀孕、生育和哺乳期间，按照国家有关规定享受特殊劳动保护并可以获得帮助和补偿。公民实行计划生育手术，享受国家规定的休假；地方人民政府可以给予奖励”。这些规定，不仅是基于对人“趋利避害”的经济理性的尊重，更是一种对人的生存和发展的关怀，是符合法的人性化这一精神的。再如，《宪法》第24条规定：“国家提倡爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义的公德”。见义勇为是“五爱”这一提倡性规范的一个方面，但以往并没有具体的奖励性措施。而北京市政府颁布的地方性法规《北京市见义勇为人员奖励和保护条例》中，就规定了对见义勇为人员给予精神奖励和物质奖励，保护其合法权益。给予见义勇为人员的生命和财产所受到的损失以适当补偿，是符合法的人性化这一精神的。也只有这样，献身精神的德风才能持久发扬。
（三）、提倡性规范通过肯定性评价来激励和引导行为主体的作为，以满足社会发展的需要。
法律对个体行为的激励功能，就是通过法律激发个体合法行为的发生，使个体受到鼓励去做出法律所要求和期望的行为，最终实现法律所设定的社会关系模式系统的要求，取得预期的法律效果，造成理想的法律秩序[25]。提倡性法律规范的肯定性评价的作用正是法律的激励功能的体现。当行为主体违反提倡性规范所造，是不需要承担责任的。当人们遵守，特别是模范地.成绩显著地遵守提倡性规范时，则有奖励这种肯定的法律后果。“提倡性规范”正是通过肯定性法律后果的奖励性评价来激励和引导行为主体的作为，引导人们从事社会需要的事业，或引导人们的行为符合社会发展的需要，以促进经济发展，促进就业，调节人口比例，促进地区经济文化发展的平衡，引导社会资源的合理利用和分配，促进社会结构走向合理和谐。
（四）、提倡性规范的实施，通过较小的运行成本，实现了较大的立法收益。
经济学角度来讲，法的运行是需要成本的，我们应通过最小的立法、执法成本获取最大的立法收益，这样的法的运行才是最有效的。提倡性规范主要通过奖励性措施的引导，让行为主体积极主动的从事社会需要的事业，引导人们的行为符合社会发展的需要。提倡性规范往往具有运行成本少收益大的特点。以《中小企业促进法》为例，该法共45条，其中有21条是属于提倡性规范。该法从资金支持、创业扶持、技术创新、市场开拓、社会服务五个方面进行立法，通过各种奖励性引导措施充分调动银行和各种投资担保机构及各级政府给与中小企业以资金支持，鼓励失业人员创立中小企业并对解决失业人员突出贡献的企业予以财政税收优惠，调动科研机构、大专院校予以技术支持，鼓励中小企业积极利用大中型企业和政府部门的指导帮助和政策支持开拓市场，鼓励社会各方面力量为建立健全中小企业的服务体系提供服务，最终实现中小企业的繁荣发展，为解决就业、加快城镇化进程、促进国民经济增长以及优化财产业结构等方面做出贡献。可以说这部法律是“一石多鸟”，投入成本少，立法效益大且收益多样的一部法律，是符合经济原则的。再如，《人口与计划生育法》第28条规定：“地方各级人民政府对农村实行计划生育的家庭发展经济，给予资金、技术、培训等方面的支持、优惠；对实行计划生育的贫困家庭，在扶贫贷款、以工代赈、扶贫项目和社会救济等方面给予优先照顾。”这就兼顾了国家控制人口数量的政策与贫困家庭发展经济的需要。因为在广大农村很多地方，依靠劳动力来发展经济是一些家庭的传统观念，政府对这些家庭发展经济的支持，解决了具体困难，一举两得，以较小的法的运行成本或得了较大的收益。
三、提倡性规范所引发的法理学启示
（一）、法究竟是什么？法究竟应该有什么功能？法的发展走向何处？
在此，我想引用倪正茂先生的话，“法、法律不是人类从地底唤出折磨自身的魔鬼，而是人类用以帮助自身求得全方位解放的一大创造；法、法律的功能中，不仅有惩罚机制，而且有奖励机制；法、法律的发展，是一个从以惩罚机制为主逐渐向以奖励机制为主的运动过程[26]”。本人认为：我们应该从社会的实际需要出发来研究法律、法学问题。我们应该从更广义社会科学意义上的理解“法律制度”。也许我们还应该进一步关注自然科学的发展对“法律制度”的影响，正如科学技术的发展改变了我们对证据原则的认识一样，也许随着自然科学的发展对社会变迁的影响，我们现有的很多讨论将变成无意义的争论。
（二）、法理学的研究需要关注部门法学的贡献。
“如果说法学不是一个自给自足的学科，那么法理学就更不应当像中国目前的法理学界的研究这样，只是自言自语，与各个部门法以及其他社会科学、人文学科的最新的特别是实证的研究成果几乎完全无关，以至于法学界对法理学的感觉似乎是有它不多，没它不少。法理学如果还可以称做‘法理学’或‘法学的基础理论’，那么它就必须对部门法或法律制度的一些基本问题做出一种哪怕是初步的但可能有启发的回答”

[27]。提倡性规范由经济法学家提出已十多年，这一理论的提出，对于立法实践与法学研究都有着重大意义，本文的分析便是证明。但是，法理学界至今仍未对这一理论价值予以关注。本人认为，这是法理学界应该反思的问题。
（三）、对法律政策化的一点反思：法学将会成为一门国家治理之术——政策科学。
法律政策化是指法律成为政策的基础，法律具有了政策的弹性和软约束力，法律要求政府必须制定导向性十分明确的政策，政府的作用就是在法律政策性选择的框架中将政策完善、细化，增强其操作性。随着市场经济和法治建设的不断深化，法律政策化的趋势逐步显露。提倡性规范也正是在这一背景下大量出现的，是法律政策化的一种表现。对此有人认为，政策法律化（或者说法律政策化），具有不确定性，如政府不主导其施行，不利于法律的尊严，是否有悖于法的严肃性？是否浪费法治资源？是否法治的过分扩张？比如：有人指出，法律政策化也使得法的不确定性加大；同时，法律政策化的结果是使法律变得空洞，缺乏规范性特征，使法律的实施和效能的发挥更加依赖于政策的细化；法律政策化还使得法律有丢失强制执行效力的可能[28]。
本人认为：上述质疑所关注的焦点是政策化法律的实施效力。实际上，这种担心是长期以来过分强调法的强制性的思维表现。正如上文所述，法的非强制性因素与强制性因素是同样重要的，不能过分强调法的强制性，而忽视或否认法的非强制性。对此，尤根*埃里希（Eugen Ehrlich）为代表的法律社会学流派倾向于强调使法律制度成为一种自生自发的、非强制性工具的因素[29]。也就是说，非强制性因素在未来将会成为法律制度中的主要方面（这与倪正茂先生的观点是一致的）。本人认为，引起这一变化的深层原因将会被更多的关注，其深层原因是社会、政治、经济、文化（包括科学技术）的不断发展和变化。
法律毕竟是一种具有政治意义的实践理性[30]。法律在很大程度上是政策性的。众所周知，现实中法律促进社会发展的最为重要的部分是经济法的施行，而作为部门法的经济法本来就有很强政策性。再如，对少数民族权益保障以及民族地区发展的法律在很大意义上都是国家政策法律化的一种反映。再有，大量的国际公法在本质上是国家或国际政治团体之间利益博弈的结果，对于一国政府来说是具有很强的政策性的。本人认为，考虑到社会政治经济文化因素的影响，法学研究将如波萨斯纳所认为，会“超越法律”，随着社会科学的发展而成为一门“政策科学”[31]。这种研究坚持一种灵活实用的理论立场，采用经济学、社会学、统计学、人类学、社会生物学等现

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