提倡性规范的价值/王杰

提倡性规范的价值

王 杰
(西南民族大学法学院 四川 成都 治理发愣功041)


摘要：提倡性法律规范是与强制性规范和任意性规范相并列的，在现实立法中大量存在，而且有不断增多的趋势。但这一规范并未被法理学界所重视。提倡性法律规范究竟是一种什么样的规范？为什么要设立提倡性规范？提倡性规范的价值究竟是什么？这样的立法究竟带给我们的法理学带来了什么？本文认为，在当代中国，人们对法律的期待远不限于建立秩序，而是包括推动社会经济、政治、文化的进步和发展。提倡性规范的价值主要体现在：体现了法的现代精神；体现了法的人性化；通过肯定性评价，引导人们的行为符合社会发展的需要，以促进经济社会的发展的合理、和谐及平衡；节约了法的创制和运行成本。本文将从广义的“社会科学视角”来阐述立法中大量存在的提倡性法律规范带给我们的法理学启示：法的发展将从以惩罚机制为主逐渐向以奖励机制为主；我们应该关注部门法学对法理学的贡献；法学将随着社会科学的发展而成为一门国家治理艺术的“政策科学”。
关键词： 提倡性规范 非强制性 肯定性评价 奖励 法的现代精神
成本 人性化 政策科学


一、提倡性规范及其特征
（一）、提倡性规范的基本含义
1、什么是提倡性规范
在目前法理学界，按照法律规范的效力强弱或刚性程度，一般把法律规则划分为强制性规范和任意性规范。如有的人认为“按照权利、义务的刚性程度，可以把法律规则区分为强行性规则和任意性规则”[1]，也有人认为“依照法律规范所表明的行为要求程度的不同，可以分为强行性规范（或称强制性规范）与任意性规范”[2]。这种对法律规则划分，忽视了提倡性法律规范的现实存在性和重要性。实际上，提倡性规范在宪法、民法、经济法中都存在，尤其是在经济法中大量存在，而且有不断增加的趋势。
那么，究竟什么是提倡性规范？众所周知，强制性规范是指在一定条件下，命令或禁止人们为或不为某种行为的规范；任意性规范是指在一定条件下，允许人们自由选择为或不为某种行为的规范。简而言之，提倡性规范是指规定在一定条件下，鼓励、提倡人们为或不为某种行为的规范[3]。亦即：鼓励性规范、引导性规范。
如中国宪法第19条中国家“鼓励自学成才”、 “国家鼓励集体经济组织、国家企业事业单位和其他社会力量依照法律规定举办各种教育事业”的条款，第24条关于提倡“五爱”、第26条鼓励植树造林、第47条鼓励科学研究等精神文明建设的规范等。《民族区域自治法》第55条第三款“国家制定优惠政策，引导和鼓励国内外资金投向民族自治地方”、第71条中“国家组织和鼓励各民族教师和符合任职条件的各民族毕业生到民族自治地方从事教育教学工作，并给予他们相应的优惠待遇” 、《婚姻法》第6条中“晚婚晚育应予鼓励”、《中外合作经营企业法》第4条“国家鼓励举办产品出口的或技术先进的生产型合作企业”、《外资企业法实施条例》第3条“国家鼓励外资企业采用先进技术和设备，从事新产品开发，实现产品升级换代，节约能源和原材料，并鼓励举办产品出口的外资企业。”、《产品质量法》第6条“国家鼓励推行科学的质量管理方法，采用先进的科学技术，鼓励企业产品质量达到并且超过行业标准、国家标准和国际标准。对产品质量管理先进和产品质量达到国际先进水平、成绩显著的单位和个人，给予奖励”、《劳动法》第6条“国家提倡劳动者参加社会义务劳动，开展劳动竞赛和合理化建议活动，鼓励和保护劳动者进行科学研究、技术革新和发明创造，表彰和奖励劳动模范和先进工作者”、《渔业法》第21条“国家在财政、信贷和税收等方面采取措施，鼓励、扶持远洋捕捞业的发展，并根据渔业资源的可捕捞量，安排内水和近海捕捞力量。”此类规范在我国法律中广泛存在。其中，提倡性规范里有一部分是属于道德性规范，本文不做详细讨论。
法律中规定鼓励、提倡性规范的情形，古已有之，但为数不多；现代国家立法中颇为常见。在当代中国法学界，最早对提倡性规范做详细论述的是经济法学家、武汉大学教授漆多俊[4]。他把提倡性规范与强制性规范和任意性规范放在一起讨论。他认为：提倡性规范之所以在立法中大量出现，是因为现代国家越来越注重积极促进、组建新的秩序，强制性规范则反映了国家注重对现存秩序的消极维护。每当社会变革时期，国家统治者为了推行某种新制度，确立某种新的秩序，往往于立法中规定一些提倡性的规定。现代国家立法，提倡性规范增多，因而奖励的规定较为普遍。有些文件对奖励做原则性规定，有些设‘奖励与惩罚’专章，有些更以‘奖励’作为法律文件的标题。
在民法学界和宪法学界也有对提倡性规范的论述，较为代表的是：民法学界的王轶（北京大学法学院副教授）；宪法学界的汪习根（武汉大学法学院教授）与邹平学（深圳大学法学院副教授）。这些学者都把提倡性法律规范与强制性规范和任意性规范相并列起来讨论。但这一理论并未被法理学界所认同，这也正是我们应该予以重视的。其中，王轶把提倡性规范称为“倡导性规范”，认为“倡导性规范提倡和诱导民事主体在从事民事活动的时候采用特定的行为模式，减少或者避免民事主体在民事活动过程中间可能会遇到的风险”，是对“当事人对相关的事项没有通过他们的意思表示做出决”时的民事主体之间的利益关系进行协调的法律规范[5]。汪习根认为：“提倡性规范作为一种新型的法律规范”，“对遵照该法律规范创设的行为模式的行为赋予肯定式的法律后果：或鼓励、或表彰、或奖励，充分体现了法的导引与激励功能。各国宪法对发展权内容的确定，不少采用提倡性规范的方式，而且多反映在序言、总纲、总则或政策之中”[6]。“提倡性规范所设定的行为模式表达了国家对公民或组织的希望或对某种行为的价值肯定”[7]。他还认为：调整方式上,宪法应做到“制裁性规范与提倡性规范相统一,以提倡和鼓励为主”[8].邹平学认为：“提倡性规范包括国家通过奖励、鼓励措施对某种行为加以引导的规范和国家把道德要求宪法化的规范”。“提倡性规范表达了国家对某种行为的积极肯定态度”[9]。
2、与提倡性规范相关的两个重要问题
怎样理解提倡性规范？在此必须重审人们容易忽视的两个问题：
其一是对“肯定性后果”的忽视。人们往往认为“后果”是否定性的需要制裁的，而忽视了后果也有肯定性的一个方面。实际上，法律后果分为肯定性后果和否定性后果两种形式。肯定性后果是确认行为以及由此产生的利益和状态具有合法性和有效性，予以保护甚至奖励。否定性后果是否认行为及由此产生的利益和状态具有合法性和有效性，不予以保护甚至对行为人施以制裁[10]。本人认为：传统法和法学把纠正不当行为、恢复和维持某种既定秩序为法的唯一目的，而忽视积极（肯定）的法律后果对社会秩序的构建。现代法则需要更多地考虑提倡性规范所确认的积极（肯定）后果对社会经济、政治、文化的进步和发展的更大意义的推动。
其二，

一般认为法的特征归纳在四个方面[11]：1、调整行为关系的规范2、由国家专门机关制定、认可和解释；3、以权利义务双向规定为调整机制；4、通过国家强制力保证实施。因此，人们认为提倡性规范没有强制力，不具有法的严肃性，不符合法的一般特征。本人认为，“通过国家强制力保证实施”并不能说明法必然具有强制性，强制性是强制性规范才具有的，任意性和提倡性规范都不具备。当然，对于提倡性规范所带来的肯定性后果而产生的奖励的实施，是需要“通过国家强制力保证实施”的，但这仍然不能说明法必然具有强制性。这是另一个误区。
（二）、提倡性规范的三个特征
特征一：提倡性规范的法律后果特别。当后果是肯定性时，需奖励性

《提倡性规范的价值/王杰》