医患关系和医疗合同立法探析--兼谈对医疗纠纷的本源遏制

）告知（说明）并取得患者同意的义务。无论是手术、药物疗法，医疗行为本质上是一种侵袭行为，故基于保护患者的生命权和健康权，只有取得患者的同意，才能使医疗行为正当化，即构成违法行为的阻却要件。而有效同意的取得，必须以医生尽告知医疗的范围、性质、危险等义务前提，这也是民法意思自治及诚信原则的要求，[14]但同时也应当承认医生具有一定程度的裁量权。如果说明的结果将导致病患病情的重大恶化，或者造成医疗进程的过分烦琐、效率低下，医生的告知义务可得一定程度的免除。此处应当提及的是，告知的对象不应仅限于患者，医生应尽善良管理人之注意，因而在告知患者可能引起不良后果时，将相关情形告知患者家属即可。
（4）保密及报告义务。保密义务实际上是一种附生的义务，这是因为在医疗行为实施过程中，医生经常会掌握患者的一些隐私，而基于病患之间的忠诚及信赖关系，医生就负有不得揭露所获知的事实的义务，如果违反此项保密义务，除应承担行政责任以及刑事责任外，仍应当负民事赔偿责任。但在一种情况下是例外的，即当患者的秘密涉及公共利益时，医生非但不得予以保密，还应当及时向有关部门报告。例如，病人患有爱滋病，根据民法的公序良俗原则医生应向卫生主管机关报告。
（5）在提供医疗服务过程中遵守我国参加的国际公约、条约，国内相关的法律、法规、技术性规章、医院的规章制度以及医疗常规的义务。医疗单位对我国已参加的国际卫生组织有关患者权利的公约、条约应当严格遵守，对于国内的相关法律、法规如《药品管理法》《执业医师法》等中关于医方义务的规定也不得违背。
（6）其它约定义务。若非违反了法律、法规的规定，医患双方在医疗合同中约定的其它义务医方也应遵行不悖。
患者的义务：
（1）接受诊治。病人在医疗合同成立以后，应按约定的时间（挂号单上确定的有效期限）前往医院进行门诊或进行治疗，否则就属于违约，即无权就此挂号单要求医院履行义务或返还挂号费。如果患者拒绝受诊或终止受诊，且不存在可归责于医院的事由时，医疗合同归于消灭。
（2）遵医嘱。医院的医治效果取决于医患双方的共同配合，因此患者除了按指定的时间到达医院接受治疗外，还应在治疗期间遵守医嘱，如果患者没有按医生嘱咐的事项进行而要求医生承担造成不良后果的责任，显然于理难容。
（3）支付医疗费。患者在接受医疗之后，不论结果如何都应当支付医疗费用（“包疗合同”除外）医方应当开列明细的清单交予病人，除非有滥收、错收的情况，患者应如数缴付。医疗费的支付时间，如有特别约定时从约定，无特别约定则从习惯，二者都没有时，一般在医疗行为完成时支付。
此处还应当特别提及的是关于医疗合同中的违约金及医方的免责条款的问题。就一般的合同而言，在订约之时双方当事人可以依自己的意思约定违约金，但医疗债务为一种手段债务而非结果债务，所以很难以未达到合同结果为由设定违约金，在现实中也少有人采用此方式，毕竟其可操作性较差。至于当事人所设定的免责条款，主要涉及的是当事人之间的利益分配问题，其内容不得违背法律的规定和社会公共利益，不得排除当事人故意或重大过失应承担的责任，不得否定合同双方应承担的基本义务，必须符合公平合理性条件的要求，否则该约定条款无效。
（五） 医疗合同的形式
一般情况下，医疗服务合同没有书面或口头的合同形式，医患双方均是以其行为来表征合同的订立和履行，挂号单、手术单、住院登记表等即是行为的证明，据此可知，医疗合同是通过医患双方默示的行为表现出来的。当然，这并不排除双方当事人以书面的形式确认合同权利义务关系的情形。
（六）医疗合同的成立和生效
这里还存在着一个问题亟待明确，医疗合同是如何订立的，即医疗合同中何者是要约方，何者是承诺方呢？按目前理论界的观点，多认为患方为要约方，即患者的挂号行为是要约行为，而医院的接受患者并予以治疗的行为是承诺。从表面上看，患者到医院求医，要求医院为其解除病痛，因此患者理应是要约方，医院是承诺方，即向病人承诺为其治疗。这一切似乎极符合要约与承诺的条件，但事实却不然。理由如下：
第一，我国《合同法

》第十四条规定“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”这就在客观上要求要约的内容必须确定和完整，其中所谓“完整”是指要约的内容必须具有足以使合同成立的主要条件。[15]而患者的挂号行为能否满足这一要求呢？由于医疗行为的专业性，患者根本就无法估算出某一医疗行为的市场价值，因此也就无法提出价格条款。同时，他也无法知悉自己的病因，所以更无法确定对自己施以何种医疗行为（医疗合同标的），既然如此，将患者的挂号行为作为要约也就不能成立了。而恰恰相反，医院通过其开业行为向人们（潜在的病人）昭示自己的等级、医疗设备、特色，服务的质量和价格（如挂号费等），使得别人可以了解到自己能提供何种、何质的医疗服务以及收费的情况，它的这种昭示行为完全符合要约的条件。唯一可能受到质疑的一点是，医院的开业行为显然是针对不特定的人发出的，而按合同法的传统理论，要约是向特定的人发出的。其实，随着理论的发展，现代也将某些向不特定人发出的愿意缔约的意思表示作为要约，例如悬赏广告、船期表、商店的明码标价的行为等等普遍被认为是要约，此处关于医院开业行为要约性质的认定也就无可非议了。
第二，退一步说，即使患者可以提出一“完整而确定的”的要约，也不能将医院接受挂号的行为视为承诺，虽然这种行为符合承诺的条件。这是因为承诺本质上是一种权利，而不是一种义务，即受要约方对是否承诺享有选择权，但在实践中医院并没有这样的自由，这就是说，医院只能接受要约而不能拒绝要约，这显然背离了承诺的本来意义。诚然，一种主流的观点认为，公法上对医方这种承诺的自由予以一定的约束，从而导致其选择权的丧失，笔者以为这种解释过于牵强，对医患之间角色的合理定位（即医方为要约方而患方为承诺方）而自然导致的对医方缔约的强制性显然在法理上更能令人信服，实践中已有一些国家的相关立法规定，公共服务设施和事业的设定，本身就是向社会公众发出要约。[16]
所以，笔者认为：按照《合同法》25、26条的规定，承诺通知到达要约人时生效，承诺生效时合同成立，所以，在医患双方缔约的基本过程中，医院为要约方，患者到医院挂号为承诺，医患双方合同关系成立于患者挂号时，医院向患者发出挂号单即为承诺到达要约人的一种证明，又依《合同法》44条“依法成立的合同，自成立时生效”的规定，医疗合同于成立时生效。医患双方均应按约定时间履行自己的义务，病员未如期前往接受诊治和医生拒绝治疗均构成违约。同时，鉴于医疗合同性质的特殊，对医患双方的违约责任的科处也理应有所区别，处于弱势地位的患方的权益须得到更多的保障，针对前一情形，患方无权就同一挂号单要求医方履行诊治义务并丧失挂号费用的返还请求权，而后一种情形，患方得对医方提起违约之诉或侵权之诉并请求赔偿。
二、 余论：医疗合同立法技术的若干问题
我国《合同法》并没有把医疗合同规定为有名合同，所以它充其量也只能称是一类典型的无名合同，随着实际应用的泛化，在某些地方已经出现了医疗格式合同。其实，在法律进化的角度看来，把一种典型的生活事实定性为无名合同实属消极的作法，并没有实在地解决问题，我们应当尝试努力引导立法使其成为一类典型的有名合同。
思路一：考虑在我国的统一的《合同法》中增设“医疗合同”一节，并在民法典制定之际，将它作为《合同法》的修订部分纳入整个民法典的综合体系当中。同时可由有关部门提供规范、完整的医疗定式合同，明确双方的权利义务，减少合同履行过程中产生的不公平现象，既保护患者的利益，又不妨碍医学的进步。
思路二：制定综合性的《医事法》。《医事法》是调整医疗关系的法律，它是一部公法和私法、实体法和程序法合体的综合性法律，从公法上看包括对医疗行业的行政管理和对医事犯罪的刑事制裁两部分内容，从私法上看主要是对医患关系（医疗合同关系）的民事法律调整。这样是将医疗合同纳入《医事法》的范畴而不再进行单行立法。

《医患关系和医疗合同立法探析--兼谈对医疗纠纷的本源遏制(第4页)》