从一份蹊跷的行政判决书说起

事肇祸精神病人条例》采取措施的。这里被告明显是以行政主体的身份行为的，原告也是处于行政相对人的地位上，并不属于特殊劳动关系中的情况。另外原告不是因职务上的事项违法违纪，被告采取的措施已经涉及公民的人身自由，显然不是内部行政处分。所以，被告的行为并不属于以上所说的内部行政行为。

另外，法院在法律分析过程中提及行政处罚法，又似乎是认为被告的行为是行政处罚。我们知道，行政处罚是指行政主体对行政相对人违反行政管理秩序的行为做出的有关人身的、财产的或者其他形式的法律制裁。行政处罚的一个显著特征是其强烈的制裁性，目的在惩戒和教育违法者。本案中，原告确实有违反行政管理秩序的行为，但被告是在怀疑其有精神疾病的情况下，经过司法医学鉴定而将其送往大连市安康医院进行精神病监护治疗的，并不是基于行政职权以惩戒为目的而对其进行法律制裁的，因此不属于行政处罚。

我们认为，被告的行为属于强制治疗——行政强制的一种。从广义上说，行政强制是指行政机关为维护社会秩序，预防危害社会事件的发生，制止与消除危害社会事件的扩大和继续存在，或者是为执行业已生效的具体行政行为，而采取的强制性的具体行政行为，包括非执行性的强制性措施与执行性的强制措施。狭义的行政强制行为一般仅指非执行性的强制性措施，包括即时强制、行政调查中的强制及其它一般性行政强制措施，其主要目的不在于惩罚、制裁，而是为预防或制止危害社会行为、事件的发生。虽然其也是对公民人身自由或财产的一种限制，但毕竟不同于行政处罚。强制治疗主要是针对传染性疾病患者、吸毒者和精神疾病患者的。本案中，被告是根据司法医学鉴定认定原告为精神病人而采取精神病监护治疗措施的，其行为是否合法有效我们暂先不予考虑，但其行为性质是属强制医疗无疑的。

二．被告普兰店公安局的行为主体资格

公安机关是行政机关是肯定无疑的，虽然也有观点认为公安机关在刑事侦查中同时也是司法机关，但此案显然不涉及刑事司法，普兰店市公安局是以行政机关的身份做出行为的。根据《人民警察法》的规定，公安机关的任务是维护国家安全，维护社会治安秩序，保护公民的人身安全、人身自由和合法财产，保护公共财产，预防、制止和惩治违法犯罪活动。该法第７条还规定：“公安机关的人民警察对违反治安管理或者其他公安行政法律、法规的个人或者组织，依法可以实施行政强制措施、行政处罚。”关于行政强制措施（非执行性行政强制），《人民警察法》第９、１４、１５和１７条均有规定。此外，《治安管理处罚条例》、《海关法》、《戒严法》、《集会游行示威法》及其实施条例、有关强制性教育改造行政措施的法律法规也有相关规定。由此可见，公安机关是可以实施行政强制行为的一般行政主体。就有关精神病人的强制治疗措施而言，法律中只有《人民警察法》第十四条有较为明确的规定：“公安机关的人民警察对严重危害公共安全或者他人人身安全的精神病人，可以采取保护性约束措施。需要送往指定的单位、场所加以监护的，应当报请县级以上人民政府公安机关批准，并及时通知其监护人。”除此之外就是有立法权的各地方的立法机关制定的一些地方性法规，比如本案中提到的《大连市监护治疗管理肇事肇祸精神病人条例》。强制治疗无疑是一种限制公民人身自由的行政强制措施，按照《立法法》第八条的规定，对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚只能由法律规定，行政法规、地方性法规都无权规定。由于我国目前行政强制法制还不完善，我们可以认为，作为法律的《人民警察法》已经做出了关于精神病人强制治疗的规定，关于其具体实施和程序等规定，只要地方性法规的规定不同上阶位法相冲突，没有违反行政法的基本原则，是可以适用的。

对精神病人，尤其是肇事、肇祸精神病人的监护、治疗和管理，关系到社会秩序、人民生命财产安全和精神病人的合法权益。按照《大连市监护治疗管理肇事肇祸精神病人条例》的规定，精神病人的监护人、家属或其所在单位，精神病人住所地的居民委员会、村民委员会以及卫生、公安、民政部门，应加强对精神病人的治疗、监护和管理，预防精神病人肇事、肇祸。对精神病人的治疗、监护和管理是监护人及相关单位组织的义务，但鉴于监护人的人身关系属性，我们应当认为这些也是监护人（主要是精神病人的亲属）的权利，尤其是强制治疗涉及公民人身自由，更应当尊重家属的意见，严格遵循法定程序。条例中规定的肇事精神病人和肇祸精神病人是不同的概念，前者是指不能辨认或者不能控制自己行为而违反治安管理处罚条例后果较重的精神病人，后者则是已经达到违反刑法和其他严重危害社会治安的程度，因此对其应有不同对待。对肇事的精神病人，应由其监护人、家属送医院诊治，拒不送往医院诊治的，由其住所地公安机关强制送往卫生部门所属医院诊治；对肇祸的精神病人，必须由精神病医院强制治疗。

在本案中，即使我们暂先不考虑司法医学精神病鉴定的合法性和有效性，假定原告为精神病人，其行为也仅仅构成“肇事”，对其监护、治疗和管理首先应由其监护人负责。而按照法律关于监护人确定的一般原则，监护人首先应当是配偶、父母和成年子女等近亲属。本案中，显然普兰店市公安局无论是作为原告“所在单位”还是“当地公安机关”，都没有资格“抢先”作为原告的监护人。所以，普兰店市公安局只能是作为行政主体，基于法定职权来处理对精神病人的监护、治疗和管理等相关事宜。

三．关于精神病医学鉴定的性质及相关行政确认行为的可诉性探讨

本案中，被告对原告采取强制治疗措施的前提和基础是大连市精神疾病司法医学鉴定组做出的司法医学鉴定。因此我们先要认识清楚精神病医学鉴定的性质。司法精神病学鉴定指运用临床精神病学、法学的理论和技术，就案件中的被告或其他诉讼参与人的精神状态所进行的鉴定，鉴定的主要内容涉及刑事责任能力、民事行为能力、诉讼能力、作证能力、性自我防卫能力、受处罚能力等。它是在司法活动当中为诉讼提供相关人员的行为能力、责任能力的证明的活动，鉴定的结论可以作为法定证据。本案中的精神病医学鉴定不是发生在诉讼中，而是行政机关在治安管理活动中为确定行政相对人的精神状态而申请司法医学鉴定机构进行的鉴定。目前我国的法医学鉴定体制很不完善，司法活动当中的司法医学鉴定相对有一定的规范调整，行政执法当中的则很不规范。比如，对有肇事行为的可疑精神病人，须经

两名以上精神病科专业医生（其中至少一名应是主治医师以上）诊断，确认是精神病人的，才能予以强制住院治疗。这里的“诊断确认”属于什么性质呢？是具有法律意义的“确认”，还是仅仅作为行政机关采取措施的事实证据？如果是仅作为证据，那么行政机关据此作出行政行为是否意味着其中有一个采用该证据从而确认某种法律事实或者法律关系的过程呢？

本案中普兰店市公安局“申请”大连市精神病司法医学鉴定组作出鉴定的行为又属于什么性质呢？从判决书中可以看到“该鉴定组接受了被告的委托”这样的用语，我们似乎可以认为法院并没有把该鉴定视为直接具有法律意义的认定。由于精神病医学鉴定涉及公民的法律行为能力和责任能力的认定，从而行政主体据此作出的行为都会影响到公民的权利义务，因而这种认定往往具有法律上的效果。如果作出这种认定行为的主体是行政主体，则我们认为该行为属于行政确认行为。按照行政法的一般理论，行政确认是指行政主体依法对行政相对人的法律地位、法律关系或有关法律事实进行甄别，给予确认、认定、证明（或者否定）并予以宣告的具体行政行为。本案中，公安机关显然是行政主体，而大连市精神病司法医学鉴定组的主体性质则不太清楚。但是，即便如此，既然普兰店市公安局“申请”大连市精神病司法医学鉴定组作出鉴定，不管鉴定组作出鉴定的行为属于何种性质，只要具有公安局据此确认被鉴定人为精神病人的行为，我们就可以认定这当中必然存在一个行政确认行为。如果没有这个“中间行为”，公安局就不能从法律上认定被鉴定人为精神病人，其接下来采取的行政强制行为就没有法律依据，这显然是不符合法治要求的。当然，对精神病人的认定中的行政确认行为同交通事故和火灾原因的认定中的情况很相似，是一种特殊性质（技术鉴定性）的行政确认行为，或者说是一种准行政确认行为。因为精神病医学鉴定本质上属于技术鉴定，是对客观事实的认定，但经过“法律的加工”，即在技术鉴定的基础上，经过行政主体依行政职权加以认定从而确认某种法律事实或者法律关系，它就成为了

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