形式便民与实质利民之冲突 立法本意与实际效果之矛盾——对物权法草案关于不动产登记不设公证前置条件意见法律论文网
能承治房产交易活动痼疾之重
在物权法关于不动产登记前应否规定必须公证的问题上，有意见认为，既然公证对规范不动产交易行为和保护交易人、权利人的利益有利，那么应将是否要公证的选择权交给交易人，由交易人来决定他们在交易过程中是否需要公证帮助。这就是人们通常所说的物权法在公证问题上应实行自愿原则。这意见看似正确，实则不然。
（一）自愿公证不仅无法解决房产交易中的侵权问题，反而予侵权行为以滋生条件。
在房产交易活动中，侵权行为主要表现为：伪造委托书，非法处分他人房产；私自出让共有房产，侵犯其他共有人的权益；在遗产继承问题上，故意隐瞒法定继承人的真实情况或使用威胁利诱等手段迫使父母立下对其有利的遗嘱，以达到独自继承或多分得遗产的不法目的等。对此类侵权行为，如倡导自愿公证原则，无异是为侵权者实施侵权行为开绿灯。因为在自愿公证原则下，他们实施这些侵权行为时，可“自愿选择”不需公证的决定，从而“自由”地避开公证审查，顺利地达到其侵权的目的。而对那些被侵权人来说，他们在整个房产交易过程中，则是没有选择公证与否的权利，他们的被侵权因“自愿公证”而无法避免。
（二）自愿公证无法制约房产交易中的欺诈行为。
目前，房产交易活动中的欺诈行为可以用“恣意横行”来形容，在这样的情形下，自愿公证显然于制止欺诈行为无补：
首先，既然是欺诈，就经不起专业人士严格检验，作为欺诈者肯定不希望其欺诈行为经公证审查；现在法律规定自愿公证，欺诈者自然是求之不得，从此可以理直气壮地抵制公证了。
其次，在现实生活中，作为购房人，由于对房产交易活动复杂性缺乏足够的认识，又因对国家职能部门制作的格式合同的信赖，认识到自己需要公证帮助的确实也是寥寥无几。与发生房产交易纠纷数量成反比，在那些对公证不作强制性要求的地区，虽然房产交易中欺诈问题十分严重，房产交易纠纷居高不下，但申办公证者几乎为零。
第三，有时会有自知之明者提出公证的要求，但即是自愿，那就是交易双方都要自愿，遇另一方“不自愿”你能奈何；更何况，对面对售房人的“信誓旦旦”，考虑到情面、考虑到对他人应有的信任和尊重，如再坚持公证，可能就有点太不讲人情了，于是对公证一事也只能作罢。
第四，自愿公证不利于公证规范房产交易行为职能的发挥。
一项关于不动产登记前必须经公证的法律规定，对公证行业而言则意味着法律规定自己对不动产交易进行认识、严格审查的责任和义务；表明法律要求经过公证后的不动产交易不应存在问题及不动产交易存在问题应由公证人承担责任。如欧洲法国、德国等大陆法系国家，法律明确规定不动产交易必须经过公证，同时对办理不动产交易公证有着十分严格的要求。办理此项业务，公证人必须将不动产的“今生前世，屋内屋外”情况一一进行查询并告知购房人。内容除不动产权属、面积、质量、坐落位置等基本要素外还包括：房屋建于何时，先后几易其手，各时期住户使用房屋情况，房屋结构改变情况，屋内水、电、气、暖管线情况，房屋使用的建材及其保温情况，住房上下左右邻居有无对生活带来不良影响情况（如精神病人），住房周边有无对生活带来不良影响情况（如发出噪音、异味的企业）等等，保证购房人对所购房屋充分知情。公证人对购房人不充分知情情况下作出的交易行为进行公证，要为日后发生的纠纷“买单”。在这样的制度下，由于房产交易必须经过公证，公证人员履行法律规定的对房产交易行为进行审查的责任和义务不能有所懈怠，任何隐瞒和欺诈都成徒劳，不动产交易的诚信体系由此建立。
相反，自愿公证制度下公证行业则没有对房产交易行为进行审查的法定责任和义务；在此情况下当事人自愿申请公证，公证人员只对交易行为形式的真实性、合法性进行审查，只要房产权属清楚、当事人具有民事行为能力和处理房产的资格、合同主要条款齐全及当事人签名属实即可办理公证。这样的公证对制止侵权行为和部分欺诈行为固然具有作用（但正如前述，侵权者和欺诈者怎会“自愿公证”），但公证在规范房产交易行为方面的职能作用远未得到发挥，距保证购房人对所购房屋充分知情、预防房产交易纠纷的发生和建立房产交易诚信体系等要求则相去甚远。
四、从我国国情出发，不能轻易否定先进国家不动产交易必须公证的法律制度
对那些法律规定不动产交易经公证生效的国家近十几年来的房产交易情况进行观察，人们惊奇地发现，在这些国家，房产交易几乎无侵权、欺诈案例，也很少有纠纷发生（即使有纠纷，也只是违约的问题）。为此，有意见认为，我国物权法的制定应借鉴这些国家和地区的成功经验，规定不动产登记前应经公证。
有反对意见认为，我国物权法要体现我国国情，对外国的法律不能照搬照抄。那么什么是我国国情呢？我认为，在房产交易问题上，与这些先进国家相比较，我国国情呈两大特点：一是我国目前社会诚信状况不容乐观；二是我国消费者就其经验、知识和理性程度来说，还很不成熟。值得我们思考的是，这些先进国家在社会诚信状况良好、消费者较为成熟的情况下对不动产交易仍坚持必须公证原则；而我们却要在社会诚信状况较差和消费者尚不成熟的情况下取自愿公证原则，与国情是相符还是相悖？其结果对消费者带来的究竟是利还是害？
也有反对意见认为，像美国这样发达的国家就没有不动产交易必须公证的法律规定，充分体现他们对交易人意思自治的尊重，我国应向美国学习。这种观点除了无视大陆法系与英美法系在法律渊源上的区别，也未考虑我国与美国在社会诚信、国民消费成熟程度方面的差别外，还忽视了我国与美国的另两大差异：一是美国人购房大多由律师帮助办理（在美国没有公证机构，也没有大陆法系意义上的公证人，我国的公证业务在美国大多为律师的非诉讼业务）；在我国，购房请律师帮助的只是凤毛麟角。二是美国人大多能理性对待法院所作的对己不利的裁决；在我国则不然，败诉人质疑司法不公是十分普遍的事。此外，需要说明的是，美国为保障不动产交易安全建有公证托管制度。这项起源于美国加州的制度的基本内容是，在不动产交易过程中，卖方将契据、买方将价款交给公证托管代理人（中立第三方），公证托管代理人依据当事人的指令与授权，按照买卖双方所签订的和约条件办理各项手续；当交易双方各自完成了在合约中所作出的承诺后，公证托管代理人才将契据与价款分别交给买卖双方。在
五、结束语
物权法应否作出不动产登记前须经公证的规定，应从建立我国不动产交易诚信体系和良好的交易秩序，有效保护交易人、权利人合法权益，促进社会和谐与稳定的大局出发，着重权衡三个方面的问题：一是是否有利规范不动产交易行为；二是是否有利防止不动产交易中侵权、欺诈等不法行为的发生；三是是否有利于交易活动的公平、公正。据此，我国物权法是否应当规定不动产交易须经公证，结论应当是显而易见的。
可能有人会对公证介入不动产交易提出质疑：公证就一定能保证交易人意思表示真实？公证就一定能防止侵权、欺诈行为的发生？公证不会降低交易效率并加大交易成本？对此，我们应用全面和发展的观点去看问题。首先，公证对于保证交易人意思表示真实和防止侵权、欺诈等不法行为的发生，效果是肯定的，这从法国、德国、意大利、瑞士等法律规定不动产交易须经公证的国家和地区的实践结果可以得到充分证明。当然，公证和其他任何行业一样，要保证不出问题是不现实的；但是依据公证赔偿制度，不动产交易经公证出现问题，公证处将要承担责任，对交易人或权利人的实际损失作出足额赔偿，这比国家赔偿或走司法救济途径对交易人或权利人利益的保护更为有利和有效。关于效率和成本问题，需分行政效率、成本和交易人效率、成本两个方面分别进行考虑。不动产交易经公证审查对提高行政效率和降低行政成本无疑是 《形式便民与实质利民之冲突 立法本意与实际效果之矛盾——对物权法草案关于不动产登记不设公证前置条件意见法律论文网(第2页)》
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在物权法关于不动产登记前应否规定必须公证的问题上，有意见认为，既然公证对规范不动产交易行为和保护交易人、权利人的利益有利，那么应将是否要公证的选择权交给交易人，由交易人来决定他们在交易过程中是否需要公证帮助。这就是人们通常所说的物权法在公证问题上应实行自愿原则。这意见看似正确，实则不然。
（一）自愿公证不仅无法解决房产交易中的侵权问题，反而予侵权行为以滋生条件。
在房产交易活动中，侵权行为主要表现为：伪造委托书，非法处分他人房产；私自出让共有房产，侵犯其他共有人的权益；在遗产继承问题上，故意隐瞒法定继承人的真实情况或使用威胁利诱等手段迫使父母立下对其有利的遗嘱，以达到独自继承或多分得遗产的不法目的等。对此类侵权行为，如倡导自愿公证原则，无异是为侵权者实施侵权行为开绿灯。因为在自愿公证原则下，他们实施这些侵权行为时，可“自愿选择”不需公证的决定，从而“自由”地避开公证审查，顺利地达到其侵权的目的。而对那些被侵权人来说，他们在整个房产交易过程中，则是没有选择公证与否的权利，他们的被侵权因“自愿公证”而无法避免。
（二）自愿公证无法制约房产交易中的欺诈行为。
目前，房产交易活动中的欺诈行为可以用“恣意横行”来形容，在这样的情形下，自愿公证显然于制止欺诈行为无补：
首先，既然是欺诈，就经不起专业人士严格检验，作为欺诈者肯定不希望其欺诈行为经公证审查；现在法律规定自愿公证，欺诈者自然是求之不得，从此可以理直气壮地抵制公证了。
其次，在现实生活中，作为购房人，由于对房产交易活动复杂性缺乏足够的认识，又因对国家职能部门制作的格式合同的信赖，认识到自己需要公证帮助的确实也是寥寥无几。与发生房产交易纠纷数量成反比，在那些对公证不作强制性要求的地区，虽然房产交易中欺诈问题十分严重，房产交易纠纷居高不下，但申办公证者几乎为零。
第三，有时会有自知之明者提出公证的要求，但即是自愿，那就是交易双方都要自愿，遇另一方“不自愿”你能奈何；更何况，对面对售房人的“信誓旦旦”，考虑到情面、考虑到对他人应有的信任和尊重，如再坚持公证，可能就有点太不讲人情了，于是对公证一事也只能作罢。
第四，自愿公证不利于公证规范房产交易行为职能的发挥。
一项关于不动产登记前必须经公证的法律规定，对公证行业而言则意味着法律规定自己对不动产交易进行认识、严格审查的责任和义务；表明法律要求经过公证后的不动产交易不应存在问题及不动产交易存在问题应由公证人承担责任。如欧洲法国、德国等大陆法系国家，法律明确规定不动产交易必须经过公证，同时对办理不动产交易公证有着十分严格的要求。办理此项业务，公证人必须将不动产的“今生前世，屋内屋外”情况一一进行查询并告知购房人。内容除不动产权属、面积、质量、坐落位置等基本要素外还包括：房屋建于何时，先后几易其手，各时期住户使用房屋情况，房屋结构改变情况，屋内水、电、气、暖管线情况，房屋使用的建材及其保温情况，住房上下左右邻居有无对生活带来不良影响情况（如精神病人），住房周边有无对生活带来不良影响情况（如发出噪音、异味的企业）等等，保证购房人对所购房屋充分知情。公证人对购房人不充分知情情况下作出的交易行为进行公证，要为日后发生的纠纷“买单”。在这样的制度下，由于房产交易必须经过公证，公证人员履行法律规定的对房产交易行为进行审查的责任和义务不能有所懈怠，任何隐瞒和欺诈都成徒劳，不动产交易的诚信体系由此建立。
相反，自愿公证制度下公证行业则没有对房产交易行为进行审查的法定责任和义务；在此情况下当事人自愿申请公证，公证人员只对交易行为形式的真实性、合法性进行审查，只要房产权属清楚、当事人具有民事行为能力和处理房产的资格、合同主要条款齐全及当事人签名属实即可办理公证。这样的公证对制止侵权行为和部分欺诈行为固然具有作用（但正如前述，侵权者和欺诈者怎会“自愿公证”），但公证在规范房产交易行为方面的职能作用远未得到发挥，距保证购房人对所购房屋充分知情、预防房产交易纠纷的发生和建立房产交易诚信体系等要求则相去甚远。
四、从我国国情出发，不能轻易否定先进国家不动产交易必须公证的法律制度
对那些法律规定不动产交易经公证生效的国家近十几年来的房产交易情况进行观察，人们惊奇地发现，在这些国家，房产交易几乎无侵权、欺诈案例，也很少有纠纷发生（即使有纠纷，也只是违约的问题）。为此，有意见认为，我国物权法的制定应借鉴这些国家和地区的成功经验，规定不动产登记前应经公证。
有反对意见认为，我国物权法要体现我国国情，对外国的法律不能照搬照抄。那么什么是我国国情呢？我认为，在房产交易问题上，与这些先进国家相比较，我国国情呈两大特点：一是我国目前社会诚信状况不容乐观；二是我国消费者就其经验、知识和理性程度来说，还很不成熟。值得我们思考的是，这些先进国家在社会诚信状况良好、消费者较为成熟的情况下对不动产交易仍坚持必须公证原则；而我们却要在社会诚信状况较差和消费者尚不成熟的情况下取自愿公证原则，与国情是相符还是相悖？其结果对消费者带来的究竟是利还是害？
也有反对意见认为，像美国这样发达的国家就没有不动产交易必须公证的法律规定，充分体现他们对交易人意思自治的尊重，我国应向美国学习。这种观点除了无视大陆法系与英美法系在法律渊源上的区别，也未考虑我国与美国在社会诚信、国民消费成熟程度方面的差别外，还忽视了我国与美国的另两大差异：一是美国人购房大多由律师帮助办理（在美国没有公证机构，也没有大陆法系意义上的公证人，我国的公证业务在美国大多为律师的非诉讼业务）；在我国，购房请律师帮助的只是凤毛麟角。二是美国人大多能理性对待法院所作的对己不利的裁决；在我国则不然，败诉人质疑司法不公是十分普遍的事。此外，需要说明的是，美国为保障不动产交易安全建有公证托管制度。这项起源于美国加州的制度的基本内容是，在不动产交易过程中，卖方将契据、买方将价款交给公证托管代理人（中立第三方），公证托管代理人依据当事人的指令与授权，按照买卖双方所签订的和约条件办理各项手续；当交易双方各自完成了在合约中所作出的承诺后，公证托管代理人才将契据与价款分别交给买卖双方。在
美国，不动产交易基本上是在得到法律帮助的情况下进行的；尽管如此，他们每年还是发生大量房产交易纷纷和造成大量诉讼。应当引起我们警惕的是，在我国，这几年房产交易存在的大量问题因房价的不断上升而未酿成重大纠纷和引起诉讼；一旦房产价格平稳或下跌，问题可能急剧暴发，形成大量诉讼，并因对诉讼结果不满，引发信访高潮，将严重影响社会稳定。联系到我国香港地区，他们虽为英美法系，却能根据本地的实际规定不动产转移应经律师见证（他们公证人由律师兼任），其实事求是的立法态度值得我们学习和借鉴。
五、结束语
物权法应否作出不动产登记前须经公证的规定，应从建立我国不动产交易诚信体系和良好的交易秩序，有效保护交易人、权利人合法权益，促进社会和谐与稳定的大局出发，着重权衡三个方面的问题：一是是否有利规范不动产交易行为；二是是否有利防止不动产交易中侵权、欺诈等不法行为的发生；三是是否有利于交易活动的公平、公正。据此，我国物权法是否应当规定不动产交易须经公证，结论应当是显而易见的。
可能有人会对公证介入不动产交易提出质疑：公证就一定能保证交易人意思表示真实？公证就一定能防止侵权、欺诈行为的发生？公证不会降低交易效率并加大交易成本？对此，我们应用全面和发展的观点去看问题。首先，公证对于保证交易人意思表示真实和防止侵权、欺诈等不法行为的发生，效果是肯定的，这从法国、德国、意大利、瑞士等法律规定不动产交易须经公证的国家和地区的实践结果可以得到充分证明。当然，公证和其他任何行业一样，要保证不出问题是不现实的；但是依据公证赔偿制度，不动产交易经公证出现问题，公证处将要承担责任，对交易人或权利人的实际损失作出足额赔偿，这比国家赔偿或走司法救济途径对交易人或权利人利益的保护更为有利和有效。关于效率和成本问题，需分行政效率、成本和交易人效率、成本两个方面分别进行考虑。不动产交易经公证审查对提高行政效率和降低行政成本无疑是 《形式便民与实质利民之冲突 立法本意与实际效果之矛盾——对物权法草案关于不动产登记不设公证前置条件意见法律论文网(第2页)》
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