形式便民与实质利民之冲突 立法本意与实际效果之矛盾——对物权法草案关于不动产登记不设公证前置条件意见法律论文网

形式便民与实质利民之冲突 立法本意与实际效果之矛盾
——对物权法草案关于不动产登记不设公证前置条件意见的批判

朱樾

在物权法的起草、审议过程中，我国立法、司法界及其学者一直就不动产登记前是否应经公证进行实质性审查一事进行争论。日前，全国人大法律委员会在向全国人大常委会作关于《中华人民共和国物权法（草案）》修改情况汇报时，提出了不宜作出必须公证规定的意见，指出：“ 法律委员会研究认为，为了便民，办理不动产登记只需一道手续，并且逐步实行统一登记，草案对此已经作了规定，并明确规定办理不动产登记不得按照标的收费。不动产登记前是否办理公证，可以由当事人自愿选择。如果办理登记前必须经过公证，不仅不便民，还会增加群众负担。因此，不宜规定不动产登记前必须经过公证。”。显然，法律委员会提出不宜规定必须公证的本意，一是为了便民，二是为了不增加群众负担；其目的归纳起来是为了“利民”。那么物权法不规定不动产登记应经公证进行实质审查，是否会真正达到利民的效果呢？我认为，物权法作出不动产登记不须公证或自愿公证的规定，只是形式上的便民或利民，实质上则对保护人民群众的利益和维护社会的稳定十分不利，其结果会与人大法律委员会提出此意见的初衷背道而驰。
一、不动产登记前不经公证，不利于房产交易活动中购房人真实意思的表示
就社会交易活动的一般情况而言，法律法规对交易行为不设置诸如审查、核准、许可、登记等前置性条件，无疑将有利于提高交易效率和降低交易人的交易成本。依此常规思维来考虑不动产交易活动规范的内容，认为在物权法中不宜规定不动产登记前必须经过公证也是理所当然的。然而，不动产交易远不象人们购买日常生活用品、家用电器那么简单，其复杂程度也决非是购置汽车和其他高档消费品所能相比，这是由人们对不动产标的物使用价值多方位和多层次的取向所决定的。
现阶段消费者购置房屋不只是为了得到一个能挡风遮雨的栖身之处，除了对房屋质量和空间的基本要求，人们越来越多地考虑方便工作生活和有利身体健康以及更好地享受生活。现在人们买房有五大关注点，一是质量，二是地段，三是结构和层高，四是环境，五是物业管理。不同的消费层次，对这五大关注点有着全然不同的要求。也正因如此，出现了同城内不同物业区、不同品牌房产价格的巨大差异。所有这些，构成了房产交易活动的复杂性。对购房人而言，房产交易活动的复杂性还在于有关房屋的质量、环境和物业管理等情况不是通过看图纸、听介绍或去实地观察几次所能明了和掌握。
房产交易活动是这样的复杂，而作为交易活动中的购房者绝大多数又非常缺乏购房知识和经验（作为消费者，很多人一生中可能只有一次购房经历），他们在购房时对房屋的质量、环境和日后的物业管理等问题不可能考虑得十分周全，格式化的房屋交易合同也无助于解决这些问题。然而，购房时没有考虑周全的问题对于消费者来说不一定是不重要的问题，更不能表明对这些问题不重视，只因他们缺乏这方面的知识和经验。去年《每日商报》刊登的《买来的二手房漏水房子里有人上吊过》一文中所列的卖方未告知买方所交易的住房卫生间因楼上住户下水道渗漏而顶上滴水的事实引起纠纷和卖方未告知买方所交易的住房内曾有人自杀的事实引起纠纷两案例，则是对房产交易复杂性和购房者缺乏购房知识和经验问题的具体反映。
房产交易活动中普遍存在购房者不能正确、全面地进行真实意思表示的问题。这就需要职业公证员或其他专业人员介入房产交易活动，为交易活动中处于弱势地住的消费者作出引导和提供帮助，就房屋质量、环境、物业管理等有关内容和各种可能发生的问题向房屋交易双方一一问清和提醒，使消费者在对房屋质量、环境、物业管理等情况充分了解基础上作出是否购房和愿意出多少价格的决定，从而真正体现其真实意思表示。
二、不动产登记前不经公证，不利于有效解决房产交易活动主体间的不平等问题和制止欺诈、侵权行为的发生及对受害人利益的保护
（一）我国房产交易活动主体间实际地位不平等问题严重。
房产交易活动作为一种民事法律关系，双方当事人间的法律地位是平等的。但在我国，目前实际交易过程中双方的地位则是很不平等的。这一方面因房产交易中涉及房屋质量、环境的因素和内容十分复杂且不透明，使卖方处于暗处的有利地位和买方处于明处的不利地位。另一方面因房产销售商与消费者在房产交易知识和经验方面差距很大，房产销售商面对格式合同能够驾轻就熟地“采其所需，弃其所恶”，做到趋利避害；而消费者即使面对显失公平的合同，一时也无法发现问题。在这种情况下，购房者的权益难以得到维护。只有规定合同应经公证，通过公证使合同能全面、完整地明确房产交易当事人间的权利义务，平衡交易双方因房产交易知识和经验的严重差异造成的交易能力严重失衡情况，才能使交易双方在交易过程中的实际地位平等，实现交易的公正和公平。
（二）我国房产交易活动中诚信状况堪忧，欺诈、侵权现象较为严重。
这些年我国房产交易活动中缺乏诚信、坑蒙拐骗等情况较为突出，房产交易活动中存在着不少问题，常见的有：
1、故意隐瞒房产在质量、环境等方面存在的问题，受让方在不知情、甚至被蒙骗情况下进行房产交易。
2、出让方怠于履行产权过户义务，使受让方在足额交付房款后迟迟不能得到产权。
3、私自出让共有房产，侵犯其他共有人的权益。
4、夫妻关系存续期间，一方以自己的名义私下买入的房产，离婚时未作分割，离婚后擅自进行处分。
5、伪造委托书，非法处分他人房产。
6、产权存在瑕疵，房产或无法登记过户，或需另行费用才能实现过户。
7、以虚假广告或夸大其词的宣传诱使消费者作出交易行为。
8、以“样板房”设圈套，使消费者在对房屋标准产生重大误解的情况下订购房屋。
9、为达到独自继承或多分得遗产的不法目的，故意隐瞒法定继承人的真实情况、甚至使用威胁利诱等手段迫使父母立下对其有利的遗嘱或赠与书。
目前房产交易活动中陷阱不少，对大多购房人来说依其自身的知识和能力去避开这些陷阱，除非不进行交易活动，否则将是一件十分困难的事情。虽然这么多年来媒体对房产交易中的各种问题和花招作了大量的揭露，但之后在这些问题上照样掉进行陷阱的人还是不少，更何况欺诈的手段和花样还在不断变化着，实在使消费者防不胜防。去年在《新华论坛》发表的《开发商的欺诈行为是如何得逞的》一文所反映的消费者买下按市政规划将有新建筑物挡住现有海景的“海景房”发生纠纷一案，是一个很典型的例子。如果不动产登记前必须公证，由公证员就相关问题对交易双方进行询问并将他们的回答作出记录以固定证据，公证员认为必要的还可进行调查，可有效地遏制房产交易中欺诈行为的发生。
自1991年司法部、建设部联合下发《关于房产登记管理中加强公证的联合通知》，规定房产继承经公证后再由房产管理机关办理登记手续后，房产继承中的侵权问

题得到有效解决。由此可见公证对遏制房产交易不法行为，保护当事人合法利益的实际作用之一斑。
（三）我国现有法律对不动产交易活动中受不法侵害的受害人的利益保护不力。
依法律规定，房产交易活动中受欺诈和受不法侵害的受害人可通过司法救济的途径进行维权，但在在司法实践中他们的利益却难以得到有效保护。一是面对民事诉讼法谁主张谁举证的制度，受欺诈的购房人很少能提供售房人在房产交易中实施欺诈行为的证据，在诉讼活动中将面临着败诉的风险。二是面对民法、合同法表见代理和善意第三人保护制度，被侵权人不能向善意第三人要回本属于自己的那部分房产，而此时的侵权人早已作好转移财产的准备，受害人将面临法院虽作出侵权人赔偿损失的裁决但却无法得到执行的窘境。因此，为切实保护公民的财产不受侵犯，在物权法中规定不动产登记前应经公证，将问题防范于未患，是十分必要的。
三、自愿公证不

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