试论表见代理制度
人之间具有某种特定的关系，如亲属关系或劳动雇佣关系等，这些事实的具备才构成认定表见代理的客观依据，当然对于这些事实或理由相对人负有举证的责任，同时在审判实践中对表见代理的认定还有以下几种情况须注意：第一，对于盗用他人的介绍信，合同专用章或盖有公章的空白合同书进行民商事行为的，不应认定为表见代理，但本人对此应提供有效证据予以证明，否则，就构成表见代理；第二，对于借用他人介绍信、合同专用章或盖有公章的空白合同书为民商事行为的，因行为人与代理人行为的不合法性，也不能构成表见代理，行为的后果应由出借人与行为人负连带责任。
（四）相对人须为善意且无过失。这是表见代理成立的主观要件。善意且无过失是指相对人在与行为人实施民事行为时，在主观上应是善意的，且没有过失，善意的标准是指相对人不知行为人没有代理权，超越代理权或代理权已终止，而是根据被代理人与行为人之间存在的某种关系，可以确定或推定行为人是被代理权的合法代理人，反之，如果相对人明知行为人的代理权有瑕疵而与之进行民商事行为，这在主观上就不具备善意，而不能构成表见代理，过失的标准就是指相对人应当知道行为人没有代理权，由于疏忽大意而失察未能了解知道，对于相对人恶意、存在过失而与行为人实施的民事行为，法律便没有予以保护的必要。因此不能构成表见代理，即不能产生有权代理的效力。
（五）、本人在裁判前对无权代理行为未予追认，无代理权人的代理行为在未被认定为表见代理前，首先构成无权代理，如果本人在代理行为发生后，对该无权代理行为进行追认，那么自然构成有权代理，也就没有必要浪费法律资源再审查其是否构成表见代理。
三、实践中表见代理存在的几种基本情形
（一）授权表示型表见代理。
被代理人以自己的行为表示授予他人代理权，或者知道他人以其名义进行民事行为而不作反对表示，从而须对之负授权责任的表见代理。此种表见代理中的行为人自始没有代理权，但由于被代理人明示或默示的行为致使相对人确信行为人有代理权利而与之进行民事行为，被代理人应对相对人负授权责任，在审判实践中这种表见代理最常见，具体有如下几种情形：
1、被代理人以直接或间接的意见表示，声明授予他人代理权，但事实上并未授予，在这种情况下，被代理人的意思表示可以是直接的，也可以是间接的，可以是口头的，也可以是书面的，被代理人对于自己的声明可以撤回，但是这种撤回需在相对人与行为人的民事活动成立之前有效的到达相对人，一般要求以与授权声明同样的方式作出。
2、被代理人知道他人以自己的名义实施民事行为而不作否认表示，这里的他人在行为时实践上是无代理权的，被代理人在知道他人在无代理权的情况下以自己名义实施民事行为时，如表示承认，则等于授权与行为人代理权或事后追认，行为人的无权代理便转化为有权代理；如果表示否认则行为人的行为构成狭义的无权代理，其行为结果由行为人自行负担，这是要说的是被代理人有明知他人以自己名义进行民事行为时既不承认，又不明确否认的情况，这时相对人因被代理人的态度而善意的相信行为人的行为是有权的代理而构成了表见代理，认定这种表见代理的关键在于被代理人是否“确知”，审判实践中可从以下几个方面去认定：（1）、有证据证明被代理人被告知；（2）、被代理人特定的行为说明其确知；（3）、从已知的证据中可推定其应知。
3、被代理人将其有代理权证明意义的文书印鉴交与他人，他人凭此以被代理人的名义实施民事行为，这里所说的文书印鉴指的是被代理人的印章、合同章、盖章的空白委托书、空白合同文书等。这些文书印鉴本身虽不是授权委托书，但其与被代理人有密切的联系，具有专用性，对代理权起着证明作用，善意相对人据此有理由相信持上述文书印鉴的民事行为人具有代理权，故他们之间的行为构成表见代理。
4、允许他人作为自己的分支机构进行活动，在联营活动中，一些牵头单位企业允许其他单位或个人以自己的“分公司”、“分厂”的名义进行活动，这些所谓的“分公司”、“分厂”又是自主经营，独立核算，善意的相对人不了解实际情况，被“分公司”、“分厂”的外部表象所蒙蔽，而与之这民事行为时，应成立表见代理。
（二）权限逾越型表见代理。行为人超越代理权范围实施代理行为，而被代理人又未作出相反的通知，相对人完全有可能认为行为人所表现出来的他所拥有的权利就是被代理人授予他的权利，从而与之进行民事法律行为的表见代理，如甲公司将介绍信及盖有公章的空白收据交给采购员乙，授权其采购二千斤棉花，而乙未按照约定，擅自又向丙采购了三千斤西瓜，在此种情况下根据甲提供给乙的文件，丙完全有理由相信乙所实施的行为为拥有甲的授权，同时因甲的授权不明是乙与丙行为的直接原因，故甲应承受乙行为的后果，不得以乙超过代理权限为抗辩理由。
（三）权限延续型表见代理。代理权被全部撤回，即因撤权人的行为造成足以令人相信行为人的代理权仍然存在的表象，而发生的表见代理，如甲委托乙为代理人与丙进行业务往来，一段时间后甲撤回了乙的代理权，并且未通知丙，而一直通过乙的代理与甲进行业务往来的丙在不知情的情况下继续将乙作为甲的代理与之实施民事行为，则乙的代理行为构成了表见代理，甲应对乙的行为负民事责任，构成这种表见代理的条件是（1）代理人一度拥有有效的代理权；（2）代理人后来丧失了代理权；（3）相对人出于善意而无过失的认为行为人有代理权。
四、表见代理的效力
表见代理的效力包括三个方面具体分为对本人效力，对行为人及相对人的效力。
（一）表见代理对于本人产生有权代理的效力，即在相对人与本人之间产生民事法律关系，本人应受表见代理人与相对人之间实施的民事法律行为的约束，依代理的外部法律关系，享有该行为设定的权利和履行该行为设定的义务，本人不得以行为人无代理权、超越代理权和代理权已终止为抗辩，亦不得以行为人有故意或过失为理由而拒绝承担表见代理的后果，也不得理由，以自己无过失为抗辩，而应严格适用责任原则与无过错责任原则，承受表见代理人的后果。
（二）表见代理对相对人的效力：在表见代理中因相对人的善意和无过失且被代理人并未真正授权，其对该代理行为的法律后果拥有选择权，其既可主张无权代理，亦可主张成立表见代理，如果相对人认为向无权代理人追究责任对自己有利便可主张狭义的无权代理向无权代理人追究责任，如果认为该代理行为成立对自己有利，便可主张表见代理向被代理人主张权利，但笔者认为，这种选择权虽切实的维护了相对人的利益，保障了交易的安全，但如果不对相对人行使选择权的次数，时间加以限制，实践中也会产生很多弊端。首先，相对人通过选择可取得比有权代理还大的效益，变相鼓励相对人在交易中不认真审查代理权，如相对人与行为人之间的法律行为成立后，即对相对人不利，则相对人可终止该合同，主张狭义的无权代理而由行为人承担责任，然而既便在有权代理中相对人也不能依单方意思表示终止合同；再如表见代理的结果如对相对人有利，则相对人选择了由被代理人承担责任，但在合同的履行过程中，相对人的经济计划发生了一定的变化，其又发现由行为人承担责任对自己更为有利，便又主张狭义的无权代理，赋予相对人这种往复的选择权，不仅违反了民法的公正原则，同时也破坏了交易的秩序；其次是当法院对表见代理案件判决后，相对人发现由承担责任外的另一方承担责任对自己更为有利，便可能提出申诉或另行起诉，从而导致了法院对原判决的撤销，不仅浪费了司法资源，而且极不严肃；另外，狭义的无权代理与表见代理的诉讼当事人可能不同，无权代理诉讼中的当事人是相对人与无代理权人，而表见代理中的当事人则是相对人本人，案件审理过程中相对如第二次选择便涉及到诉讼主体裁的变化，影响案件的审限，并浪费司法资源，基于上述原因，笔者认为应对相对人的选择权加以必要的限制。（1）法院在根据相对人的诉讼请求作出构成表见代理可构成狭义无权代理的生效判决后，相对人的选择权即应消灭。（2）规定相对人在一次诉讼中只能行使一次选择权，不能中途进行第二次选择，当事人在诉讼中想行使第二次选择，就必须先行撤诉后再另行起诉，只有这样才能在切实上对人的合法权益的同时不使选择权滥用。
（三）表见代理对行为人的效力，表见代理产生有权代理的效力，依代理的外部法律关系，被代理人向相对人承担完责任后，可依代理的内部法律关系，向有过错的行为人即无权代理人追偿，根据《民法通则》第66条规定，无权代理行为本人不予追认的，由行为人承担民事责任，加之表见代理本身既为无权代理的一种类型，可见，行为人的责任是由法律直接规定的，不以无代理权人有故意、过失为要件，属于一种无过失责任。因此无代理权人不能以无过错为由主张不承担责任，亦不能以具有授权表象为抗辩理由。另外，在相对人选择无权代理时，行为人亦不能通过主张表见代理来逃避自己责任。
五、设立表见代理制度的意义
随着社会经济活动的日益发展，代理行为广泛的存在，而行为人是否享有代理权，以及其代理权的范围如何，法律并没有责成被代理人公示其代理人及其权限，行为的相对人往往只能凭借行为人所持有的授权委托书以及被代理人的某些行为来进行判断，如果相对判断失误，就存在一个无过失的善意相对人的信赖利益是否应受法律保护，无过失的被代理人是应当对行为人的无权代理行为向相对人承担责任的问题，如果善意相对人的利益得不到法律保护，与代理人进行民事活动的相对人就会失去安全感，从而影响代理制度的信用及效益，直至制约整个市场经济的发展与效率，故通过保护善意相对人的利益，平衡被代理人与相对人之间的利益来维护代理制度的信用，保障市场经济的高效发展，便是设立表见代理制度的意义所在。
注释：
1 《试论表见代理制度(第2页)》
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（四）相对人须为善意且无过失。这是表见代理成立的主观要件。善意且无过失是指相对人在与行为人实施民事行为时，在主观上应是善意的，且没有过失，善意的标准是指相对人不知行为人没有代理权，超越代理权或代理权已终止，而是根据被代理人与行为人之间存在的某种关系，可以确定或推定行为人是被代理权的合法代理人，反之，如果相对人明知行为人的代理权有瑕疵而与之进行民商事行为，这在主观上就不具备善意，而不能构成表见代理，过失的标准就是指相对人应当知道行为人没有代理权，由于疏忽大意而失察未能了解知道，对于相对人恶意、存在过失而与行为人实施的民事行为，法律便没有予以保护的必要。因此不能构成表见代理，即不能产生有权代理的效力。
（五）、本人在裁判前对无权代理行为未予追认，无代理权人的代理行为在未被认定为表见代理前，首先构成无权代理，如果本人在代理行为发生后，对该无权代理行为进行追认，那么自然构成有权代理，也就没有必要浪费法律资源再审查其是否构成表见代理。
三、实践中表见代理存在的几种基本情形
（一）授权表示型表见代理。
被代理人以自己的行为表示授予他人代理权，或者知道他人以其名义进行民事行为而不作反对表示，从而须对之负授权责任的表见代理。此种表见代理中的行为人自始没有代理权，但由于被代理人明示或默示的行为致使相对人确信行为人有代理权利而与之进行民事行为，被代理人应对相对人负授权责任，在审判实践中这种表见代理最常见，具体有如下几种情形：
1、被代理人以直接或间接的意见表示，声明授予他人代理权，但事实上并未授予，在这种情况下，被代理人的意思表示可以是直接的，也可以是间接的，可以是口头的，也可以是书面的，被代理人对于自己的声明可以撤回，但是这种撤回需在相对人与行为人的民事活动成立之前有效的到达相对人，一般要求以与授权声明同样的方式作出。
2、被代理人知道他人以自己的名义实施民事行为而不作否认表示，这里的他人在行为时实践上是无代理权的，被代理人在知道他人在无代理权的情况下以自己名义实施民事行为时，如表示承认，则等于授权与行为人代理权或事后追认，行为人的无权代理便转化为有权代理；如果表示否认则行为人的行为构成狭义的无权代理，其行为结果由行为人自行负担，这是要说的是被代理人有明知他人以自己名义进行民事行为时既不承认，又不明确否认的情况，这时相对人因被代理人的态度而善意的相信行为人的行为是有权的代理而构成了表见代理，认定这种表见代理的关键在于被代理人是否“确知”，审判实践中可从以下几个方面去认定：（1）、有证据证明被代理人被告知；（2）、被代理人特定的行为说明其确知；（3）、从已知的证据中可推定其应知。
3、被代理人将其有代理权证明意义的文书印鉴交与他人，他人凭此以被代理人的名义实施民事行为，这里所说的文书印鉴指的是被代理人的印章、合同章、盖章的空白委托书、空白合同文书等。这些文书印鉴本身虽不是授权委托书，但其与被代理人有密切的联系，具有专用性，对代理权起着证明作用，善意相对人据此有理由相信持上述文书印鉴的民事行为人具有代理权，故他们之间的行为构成表见代理。
4、允许他人作为自己的分支机构进行活动，在联营活动中，一些牵头单位企业允许其他单位或个人以自己的“分公司”、“分厂”的名义进行活动，这些所谓的“分公司”、“分厂”又是自主经营，独立核算，善意的相对人不了解实际情况，被“分公司”、“分厂”的外部表象所蒙蔽，而与之这民事行为时，应成立表见代理。
（二）权限逾越型表见代理。行为人超越代理权范围实施代理行为，而被代理人又未作出相反的通知，相对人完全有可能认为行为人所表现出来的他所拥有的权利就是被代理人授予他的权利，从而与之进行民事法律行为的表见代理，如甲公司将介绍信及盖有公章的空白收据交给采购员乙，授权其采购二千斤棉花，而乙未按照约定，擅自又向丙采购了三千斤西瓜，在此种情况下根据甲提供给乙的文件，丙完全有理由相信乙所实施的行为为拥有甲的授权，同时因甲的授权不明是乙与丙行为的直接原因，故甲应承受乙行为的后果，不得以乙超过代理权限为抗辩理由。
（三）权限延续型表见代理。代理权被全部撤回，即因撤权人的行为造成足以令人相信行为人的代理权仍然存在的表象，而发生的表见代理，如甲委托乙为代理人与丙进行业务往来，一段时间后甲撤回了乙的代理权，并且未通知丙，而一直通过乙的代理与甲进行业务往来的丙在不知情的情况下继续将乙作为甲的代理与之实施民事行为，则乙的代理行为构成了表见代理，甲应对乙的行为负民事责任，构成这种表见代理的条件是（1）代理人一度拥有有效的代理权；（2）代理人后来丧失了代理权；（3）相对人出于善意而无过失的认为行为人有代理权。
四、表见代理的效力
表见代理的效力包括三个方面具体分为对本人效力，对行为人及相对人的效力。
（一）表见代理对于本人产生有权代理的效力，即在相对人与本人之间产生民事法律关系，本人应受表见代理人与相对人之间实施的民事法律行为的约束，依代理的外部法律关系，享有该行为设定的权利和履行该行为设定的义务，本人不得以行为人无代理权、超越代理权和代理权已终止为抗辩，亦不得以行为人有故意或过失为理由而拒绝承担表见代理的后果，也不得理由，以自己无过失为抗辩，而应严格适用责任原则与无过错责任原则，承受表见代理人的后果。
（二）表见代理对相对人的效力：在表见代理中因相对人的善意和无过失且被代理人并未真正授权，其对该代理行为的法律后果拥有选择权，其既可主张无权代理，亦可主张成立表见代理，如果相对人认为向无权代理人追究责任对自己有利便可主张狭义的无权代理向无权代理人追究责任，如果认为该代理行为成立对自己有利，便可主张表见代理向被代理人主张权利，但笔者认为，这种选择权虽切实的维护了相对人的利益，保障了交易的安全，但如果不对相对人行使选择权的次数，时间加以限制，实践中也会产生很多弊端。首先，相对人通过选择可取得比有权代理还大的效益，变相鼓励相对人在交易中不认真审查代理权，如相对人与行为人之间的法律行为成立后，即对相对人不利，则相对人可终止该合同，主张狭义的无权代理而由行为人承担责任，然而既便在有权代理中相对人也不能依单方意思表示终止合同；再如表见代理的结果如对相对人有利，则相对人选择了由被代理人承担责任，但在合同的履行过程中，相对人的经济计划发生了一定的变化，其又发现由行为人承担责任对自己更为有利，便又主张狭义的无权代理，赋予相对人这种往复的选择权，不仅违反了民法的公正原则，同时也破坏了交易的秩序；其次是当法院对表见代理案件判决后，相对人发现由承担责任外的另一方承担责任对自己更为有利，便可能提出申诉或另行起诉，从而导致了法院对原判决的撤销，不仅浪费了司法资源，而且极不严肃；另外，狭义的无权代理与表见代理的诉讼当事人可能不同，无权代理诉讼中的当事人是相对人与无代理权人，而表见代理中的当事人则是相对人本人，案件审理过程中相对如第二次选择便涉及到诉讼主体裁的变化，影响案件的审限，并浪费司法资源，基于上述原因，笔者认为应对相对人的选择权加以必要的限制。（1）法院在根据相对人的诉讼请求作出构成表见代理可构成狭义无权代理的生效判决后，相对人的选择权即应消灭。（2）规定相对人在一次诉讼中只能行使一次选择权，不能中途进行第二次选择，当事人在诉讼中想行使第二次选择，就必须先行撤诉后再另行起诉，只有这样才能在切实上对人的合法权益的同时不使选择权滥用。
（三）表见代理对行为人的效力，表见代理产生有权代理的效力，依代理的外部法律关系，被代理人向相对人承担完责任后，可依代理的内部法律关系，向有过错的行为人即无权代理人追偿，根据《民法通则》第66条规定，无权代理行为本人不予追认的，由行为人承担民事责任，加之表见代理本身既为无权代理的一种类型，可见，行为人的责任是由法律直接规定的，不以无代理权人有故意、过失为要件，属于一种无过失责任。因此无代理权人不能以无过错为由主张不承担责任，亦不能以具有授权表象为抗辩理由。另外，在相对人选择无权代理时，行为人亦不能通过主张表见代理来逃避自己责任。
五、设立表见代理制度的意义
随着社会经济活动的日益发展，代理行为广泛的存在，而行为人是否享有代理权，以及其代理权的范围如何，法律并没有责成被代理人公示其代理人及其权限，行为的相对人往往只能凭借行为人所持有的授权委托书以及被代理人的某些行为来进行判断，如果相对判断失误，就存在一个无过失的善意相对人的信赖利益是否应受法律保护，无过失的被代理人是应当对行为人的无权代理行为向相对人承担责任的问题，如果善意相对人的利益得不到法律保护，与代理人进行民事活动的相对人就会失去安全感，从而影响代理制度的信用及效益，直至制约整个市场经济的发展与效率，故通过保护善意相对人的利益，平衡被代理人与相对人之间的利益来维护代理制度的信用，保障市场经济的高效发展，便是设立表见代理制度的意义所在。
注释：
1 《试论表见代理制度(第2页)》
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