法官选任制的反思与构想/黄燕法律论文网

员和重新组合后的法官助理、书记员和法院其他工作人员不再任命为助理审判员。这些人员中符合法官（审判员）条件的，可根据审判工作的需要，通过法定程序，直接任命为法官（审判员）。符合法官助理条件的，可根据审判工作的需要，任命为法官助理。改革的要点是让一些不能继续担任法官但符合法官助理条件的人员转任法官助理。 此后，在全国各地法院确实进行了一些试点工作。我们也经常会看到关于某某法院推行法官助理制被作为司法体制改革的一项举措而见诸于媒体。
然而，实践中这项制度在推行过程中已偏离了制定者的初衷。这一名义上来自美国的制度却成了中国法院人事改革“借壳上市”的一个“壳”。 试点法院在实施过程中，并未将不能继续担任法官但符合法官助理条件的人员转任为法官助理，而只是将现有的助理审判员转任为法官助理。因此，这种改革实际上是“换汤不换药”，只是将原有状态下法院审判人员的名称换了一下。把法官助理转变成了一种变相增加法院人手，应对日益增加的诉讼案件和调解案件的应急措施了。
再来看一下试点法院关于法官助理职责的规定，无非就是完成庭前准备工作，包括向当事人双方交待诉讼权利与诉讼义务，召开庭前听证会、锁定证据，组织庭前调解，并协助法官完成其他一系列庭外事务等。 与之相适应的即是所谓的“321”、“121”等新的审判模式。这已使得作为法官选任制的法官助理制度被当作了审判庭组织的一项改革。
有的试点法院认为：法官助理制的推行，一方面可以大大减少法官把精力浪费在琐碎的日常事务的现象，使法官能够专注于庭审活动和研究案情，走“精英化”道路。另一方面法官助理协助法官处理庭外事务，充当法官与当事人的隔离带，有利于法官的高效廉洁。 果真能达到这一结果吗？从前面对法官队伍的现状分析中我们知道，今天担任法官的人员中大部分是20世纪80年代进入法院的老审判员，使这部分人“精英化”的主要途径是加强教育和培训的问题，而仅非减轻工作任务。更值得注意的是，在现有的社会环境和体制下，保证法官的高效廉洁也并非一定要通过在法官与当事人（或律师）之间设立法官助理这一“隔离带”来实现，这种形式上的“隔离带”实为“虚拟空间”，不堪一击，故并无实际作用可言。因为退一步讲，即使法官助理起到了一定的隔离作用，那同样作为法院工作人员的法官助理反倒成了与当事人联结的纽带，他们的清正廉洁同样也失去了屏障。其实不管法官助理制度这项改革是否“变型”，是否有悖初衷。这项改革从目前来讲带来的一个比较严重的问题是，如将这项改革在整个法院系统内推行开去。按照“新人新办法”的做法，加上法官定编，晋升法官的难度较以往进一步增大。法院将更难吸引法学院的毕业生去工作。 而事实上，由于统一司法考试的实行以及现行进人机制方面的因素，法院人员的断层现象，尤其是中西部法院的断层现象已成为法院系统的一大难题。
(2)法官交流、轮岗的负面作用
《人民法院五年改革纲要》第35条规定了法官的交流、轮岗制。具体为：法官交流原则上在法院系统内异地进行或者在上、下级法院之间进行。轮换岗位要以不影响法官专业化为前提，以不影响审判工作为原则。对法院领导干部实行任职回避、交流制度。各地法院院长实行与长期生活的地区异地任职的办法；副院长实行分管工作轮换制；相近审判庭庭长岗位实行定期轮换。通过实行法官交流、轮岗制度，形成法官的良性互动和人员的合理配置。这一制度看起来与法官选任制无关，但将从下级法院遴选法官作为法官交流的一种方式的角度看，这也是法官选任制中一项重要的改革措施。这项改革所要达到的目的一方面是为了减少地方保护主义对司法不公带来的影响，另一方面，也是为了促进法官对司法知识的全面了解，使法官有一种更为开阔的司法利益视野。
然而事实是，首先，法官的异地交流并不能起到防止司法地方保护主义的作用。因为一方面司法地方保护主义的产生并非由法官长期任职一方造成的，而是由长期以来法院体制的行政化造成的，法院的行政化使得法院与政府的行政体制同构化，并使行政权的干预能够十分通畅地进入司法领域。 因此，机制上产生的问题是不能靠少数法官之间的流动所能解决的，交流出去的法官在现有机制下到了新的地方难免仍会受司法地方保护主义的影响。其次，沿用古代官吏异地任职制的交流、轮岗制在现今的信息社会其所能起到的作用已是微乎其微了。发达的交通，便捷的信息已使物理空间不再成为障碍。要“办事”，找个熟人，一个电话哪怕是隔着千山万水也可以马上搞定。我们不能因为一项改革措施能起到很有限的收益就去推行。交流带来的还有一个费用问题，点缀式的交流既不构成制度，也不会有效果；要建立一个常规的比较普遍的（即相当部分的法官交流）交流制度，即使是在法院系统内部，也往往会给国家和/或个人带来相当高的费用。 所以，对一项改革举措要进行科学而全面的评估，决不能因改革浪潮逼人而“饥不择食”。
而以不影响法官专业化为前提的法官轮换岗位制事实上与法官的专业化和职业化是相矛盾的。我们先来将法院的情况同医院作一下比较，虽然有观点认为两者没有可比性。但笔者认为，两者无论是从专业化的程度还是分工的精细化方面都有共同点。法官与医院的医生一样应具有专门的技术。在医院里，是不可能存在不同科室的医生交流轮岗的问题，如果让一个拿手术刀的外科医生交流到血液

内科或呼吸科的话，我们会认为是一件很可笑的事情。那为什么在同样分工很专业化的法院我们却可以让刑庭的法官交流到民庭或行政庭呢？事实上，这种做法不利于法官专业化和职业化的形成。所谓“术业有专攻”，人的精力是有限的，而知识的积累又非一朝一夕能形成的，对所有的部门法律知识都广博精通、运用自如的法官可以说是没有的。而法官的专业知识除了法律知识外，还包括司法实践经验。如果将法官轮岗作为一种制度的话，比如象有的法院规定三年或五年轮一次岗，就会促使法官不愿对司法实践中的经验作有意的积累，这种知识的反激励机制不但对法官本人，而且对法院体系的知识积累都会有重大的消极影响。
(3)、统一司法考试的实行尚未起到遴选优秀法官的作用。
开始于2002年的全国统一司法考试，作为我国司法改革的一项重大举措，虽被理论界认为对于构建“法律共同体”具有里程碑的意义。 但由于考试的难度低于以往的律师资格考试，它其实成为法院和检察院改革的一部分。然而对法院来讲，统一司法考试能否作为一种筛选机制将优秀的法律人才吸引到法院并改变“复转军人进法院”带来的法官专业、文化素质偏低的问题呢？
现实似乎不容乐观，最起码从这两年实行的情况来看，统一司法考试带来最大的负面作用是人才的逆向流动。由于目前虽然在法院系统实行了法官等级制，但其仅仅是中国这个行政化社会中技术职称的一种替代品，法院系统的工资并未因法官等级制的落实而得到增加，这也说明法官的等级尚未得到社会的认同。而我们所处的又是市场经济这个大环境，在市场机制下，人往往都是“争名于朝，争利于市”。 社会上的优秀法律人才一旦通过了司法考试，当法官并不是他们的首选，人们往往会选择收入高出许多的律师行业。以致出现“法官门槛提高、断层现象日甚”的现象。 而无论是在经济不发达的西部还是在经济相对发达的中东部地区，已在法院工作的人员经过统一司法考试的搏杀后，他们中的部分人会选择去当律师或流动到待遇高的法院当法官。以致在西部的某些法院出现了几个法院组成一个合议庭的窘迫状况。
统一司法考试一时也无法改变因历史原因形成的法官文化素质和专业素质偏低的问题。根据修改后的《法官法》，统一司法考试只对需新任命的初任法官作出了要求，对以前被任命为法官的人员仍没有约束力。当然，不同的问题应不同对待。问题是，由于前面讲到的法官助理制并未起到其真正的效用，而这部分人事实上又占用了法官编制的大部分。现实的人事制度决定了法院没有独立的进人权和定编权，法院的案件数量和难度逐年增加，但人员的数量事实上在减少，象笔者所在的法院，从1998年至今就因为编制的问题没有进过一个法律专业的应届毕业生。
另外，统一司法考试仅仅是一个入门考试，它与高考不一样，高考的学生达到分数线，一律录取，而司法考试通过了只是一个资格，如果选择了律师职业，很快就可以拿到本子执业了。但如果选择当法官，首先是一个能否被录用的问题，即使录用了，也不是马上就能当法官的，因为对于法

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