如何理解挪用公款罪中的“归个人使用”

经济立法中有关经济主体分类规定的一致性。

　　根据1996年《中华人民共和国私营企业暂行条例实施办法》、1997年《中华人民共和国合伙企业法》、1999年《中华人民共和国个人独资企业法》的规定，私营企业包括合伙企业、独资企业和有限责任公司三种。而根据1993年颁布的《中华人民共和国公司法》第2条规定：“公司是指按照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司”；第3条又规定：“有限责任公司和股份有限公司是企业法人，公司以其全部资产对公司债务承担责任”。因此，我国现行经济法规中有关经济主体的分类，并无1998年《司法解释》中私有、公有或国有之分，有的只是以组织形式为标准对法律地位的划分，区别在于投资人数量、有无形成公司法人的财产权，如何对外承担责任等方面。阐述1998年的司法解释与现行经济法律法规与高法有关“单位”的相关解释及相关法理相矛盾的论述已有很多，在此不多作说明。所有观点的核心都在于：“作为社会主义市场经济的主体和参与者，不论是私营企业，还是国有企业，也不论是合作经营、合资经营还是独资经营企业，在法律上都享有平等的地位，不应将公款的使用方是私营企业，还是非私营企业，作为是否构成挪用公款罪的客观要件。”

　　法释?2001?29号司法解释在这方面， 已经进了一大步，无论是从法律用语还是法律内涵上都注意与其他相关法律保持一致。如其用的是“私营合伙企业”、“私营独资企业”而非“私有公司”、“私有企业”，并对其进行“不具备法人资格”的限制。

　　2.符合现实状况，也便于在办案实践中运用、掌握，为科学、准确收集、固定证据指明了方向。

　　笔者认为，新的司法解释将“不具备法人资格的私营独资企业、私营合伙企业”视为个人，而将具备法人资格的私营企业排除在外，是比较恰当的，基本上能做到不枉不纵，集中体现在：

　　首先，在我国行政、民事、经济等法律中，无论经营方式如何，企业一旦其法人地位得到确认，其对外经营活动及承担责任是以有一定资产基础的经济主体面目出现而非投资者个人。所以，在刑法领域相应地也应尊重和遵循已有的法律法规，尊重和遵循社会共识。

　　其次，如此规定，淡化了主观色彩，方便取证和界定。在我国，是否具备法人资格，一般均以工商行政部门注册备案为准，就此而言，简化了取证手续，降低了难度。

　　有的同志认为，作为被挪用公款的使用方的私营企业，无论是具有法人资格的，还是不具有法人资格的企业，国家工作人员挪用公款的危害性，只有量的差别，而无质的区别，因此将私营企业限制在有无法人资格的范围内是不合理和不平等的。笔者认为，这种观点恰恰没有看到有无法人资格两类企业的区别。一般来说，无法人资格的私营独资企业、私营合伙企业的成立条件较有法人资格的私营企业即有限责任公司要低，在企业中往往是企业主说了算，无正规完整的财务制度，无专业财务人员，经营活动缺乏有效监督，透明度较差；而具备法人资格的私营企业，对于重大经营事项都是经集体研究决定，财务制度也较完备清楚，社会各界对其监督也较到位。因此，两类企业作为挪用公款使用方对于被挪用的公款而言，风险是不同的。因此，以有无法人资格对私营企业进行分类是完全必要和必须的。

　　3.有利于维护市场竞争主体的平等性。

　　我国现处于改革的攻坚阶段并于去年加入世界贸易组织，入世不仅可以推动改革取得突破性进展，而且会从实质上改善中国经济环境。加入世贸组织的一个基本条件便是市场竞争主体的平等性必须得到保护。与此相应，我国已经对大量的法律法规进行了修改甚至废止。最高院法释?2001?29号司法解释也可以看作是此类修改的一部分。在市场竞争主体平等性得到充分保护的前提下，竞争将更合理、规范，更有利于社会主义市场经济体制的形成，更有利于国民经济的发展。

　　二?新解释第二条中“为谋取个人利益”的规定所反映的两难境地及解决办法

　　法释?2001?29号第二条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，为谋取个人利益，以个人名义将公款借给其他单位使用，属于挪用公款归个人使用。”应该说，这种提法并不是什么新东西，在刑法修订之前的1989年11月两高的《解答》曾规定：“挪用公款后，为私利以个人名义将挪用的公款给企业事业单位、机关、团体使用，应视为挪用公款归个人使用。”仅仅是因为刑法修订后的有关规定有关挪用公款罪的司法解释没有包含上述内容，导致该《解答》是否有效一直不明确，此次新解释再次予以明确而已。笔者认为，虽然刑法已明确规定挪用公款归个人使用是构成挪用公款罪的基本条件，排除了给单位使用的情况，但由于归单位使用也有不同的主客观情况，所以新解释第二条还有一定的道理的。众所周知，“归个人使用”，其最本质的特征是使公款进入流通领域，以便挪用人从中谋取私利。如果国家工作人员，以个人的名义将公款借给其他单位使用的，从而从中谋取私利，此时公款便成为行为人的牟利的工具，对公款所有权的侵犯与挪用公款归自然人使用并无实质程度区别。此条问题在于，明确将“为谋取个人利益”作为挪用公款给其他单位使用属于挪用公款归个人使用的构成要件是否妥当，笔者认为值得商榷：

　　首先，这一规定不符合挪用公款罪的本质特征。

　　按照刑法学界的主流观点，挪用公款罪所侵犯的客体主要是公共财产的所有权，同时在一定程度上也侵犯了国家的财经管理制度及国家工作人员公务行为的廉洁性、公正性。其中其直接侵犯的客体是公款的所有权，尤其是使用权。笔者认为，国家工作人员非法擅自出借公款不论是否为了个人利益，只要不是为了单位利益，其对社会的危害程度，对公款所有权的侵犯程度只存在量上的差异，不存在质上的 分别，因此是否是为了谋取个人利益不能成为是否构成挪用公款罪的构成要件。

　　其次，把“为谋取个人利益”作为挪用公款给其他单位使用构成挪用公款罪的构成要件之一，容易给犯罪分子以可乘之机，造成司法实务中的混乱，束缚了司法机关的手脚，削弱了对挪用公款犯罪的打击。

　　在司法实践中，要准确把握当事人行为的性质是否是“为谋取个人利益”是非常困难的：一方面是因为“个人利益”这个概念模糊且有很浓厚的主观色

彩，既有长远的，也有眼前的；既有潜在的，也有现实的；既有物质性的利益，又有非物质性的利益；既有可用价值数额计算的，也有不可以用价值数额计算的。如第二条这般规定，不仅加大收集固定证据的难度，还有更看重被告人口供的嫌疑，与我国“重事实、重证据、不轻信口供”的刑事政策有相左之处。另一方面是因为非法出借公款的行为多发生在纷繁复杂的经济交往中，牵涉到方方面面的利益，具有隐蔽性和不明确性。往往是公私不分，公私兼顾，要简单的一分为二，非公即私是很困难的。

　　第三，如此规定，与目前的立法、司法潮流相背，也容易造成理论上的混乱。

　　“为谋取个人利益”，强调的是犯罪的目的与动机，而目前立法、司法的趋势看重的是犯罪的主观罪过形式，即是故意，还是过失。至于动机、目的之类则一般在定性时在所不论，只在量刑过程中予以适当考虑。

　　其中，还牵涉一个刑法理论问题，即“为谋取个人利益”是作为主观要件存在，还是作为客观要件存在。如果是主观要件，在办案过程中无法操作。因为单纯的主观思想，如不通过客观行为表现出来，就只有行为人自己清楚，更不需用证据证明，这样又回到“逼供讯”的办案老路上去了。如果作为客观要件，又会遇到取证困难的问题。

　　总而言之，第二条的出台及所存在的问题，反映了司法机关在这个问题上所处的两难境地：既想将挪用公款出借给其他单位使用认定为犯罪，又不想违背立法中关于“归个人使用”的规定。笔者认为，可通

《如何理解挪用公款罪中的“归个人使用”(第2页)》