巨额财产来源不明罪若干问题探析
二、巨额财产来源不明罪的罪名问题
对此罪应当确定为何种罪名，刑法学界一直没有停止过争议，先后提出的罪名有：1.非法得利罪；2.非法所得罪；3.巨额财产来源不明罪；4.拥有不能说明之财产罪；5.拥有来源不明的巨额财产罪；6.隐瞒巨额财产来源罪；7.拒不说明巨额财产真实来源罪；8.巨额财产来源非法罪。（6）1988年10月最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合颁发《关于全国人大常委会两个（＜补充规定＞中有关几类案件管辖问题的通知＝，1993年10月最高人民检察院颁发《关于认真查办巨额财产来源不明犯罪案件的通知》，这两个具有司法解释效力的文件均采用 “巨额财产来源不明”作为立案侦查的案件名称。1997年12 月9日最高人民法院发布的《关于执行＜中华人民共和国刑法＞确定罪名的规定》以及1997年12月25日最高人民检察院颁发的《关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》，均将刑法第三百九十五条第一款之规定明确为巨额财产来源不明罪。以上这些规定对消除司法实践中使用该罪罪名的混乱情况，确实起到了积极的作用，但这并不表明巨额财产来源不明罪这一罪名就是科学的。究竟应如何科学、准确地确定刑法第三百九十五条第一款规定的罪名，仍有探讨的必要。
罪名，作为犯罪的名称，其确定的基本原则应为合法、科学。合法性原则，是确定罪名的“最基本的、最重要的原则，其他原则是由它派生出来的。”（7）但法学界对合法性原则的含义有不同的理解：一种观点认为“所谓合法性，是指所定罪名要符合刑法分则条文的规定，而不能凭空杜撰罪名”；（8）另一种观点则认为，合法性 “即使用和表达罪名要以刑法分则具体犯罪条文的规定为依据，符合法条的原意”；（9）而第三种观点则认为“所谓合法性，是指确定罪名要以刑法的规定为依据，符合立法精神”。（10）
笔者认为，强调罪名符合刑法分则条文的规定是对的，但仅用这一点来理解罪名确定的合法性原则是片面的和机械的。确定罪名不是简单的白描，而是要在更高的层次上来进行，要有准确的概括。而仅仅通过法条条文分析原意来确定罪名，既不可能准确也是难以实现的。因为“立法原意是什么，并不是十分明确的问题”，而且“刑法一经制定，它就是一种客观存在，与立法原意产生距离。⑾上述第三种观点强调法条的实质，以便准确确定罪名，这种表述是比较准确的。因为立法原意和立法精神是不同的概念，”第一，刑事立法精神是从宏观方面而言的，主要是指立法机关在进行刑事立法时所遵循的指导思想和原则，这些指导思想和原则不通过各个刑法条文具体地表现出来；而刑事立法原意则是从微观方面而言的，是指具体刑法条文的具体意思。第二，刑事立法精神主要制约刑事立法活动；而理解刑事立法原意的意义，主要表现于守法和执法的活动上。⑿因而要较好地理解刑法条文，离不开对立法精神的把握。
科学性原则是指罪名的确定必须鲜明地反映具体犯罪的性质和基本特征，反映出此罪与彼罪的区别。⒀笔者认为，贯彻科学性原则，不能将反映犯罪行为次要的、非本质特征的罪状当作罪名使用。如将刑法第三百九十五条第一款规定的行为确定为巨额财产来源不明罪就不能反映该罪行为的基本特征，因为，如前所述，巨额财产来源不明是对刑法第三百九十五条第一款规定的行为的一部分的简单归纳，其反映的犯罪行为是次要的和非本质的。
综上，根据确定罪名的合法性原则和科学性原则，应将刑法第三百九十五条第一款确定的巨额财产来源不明罪罪名改为“非法持有来源不明的财产罪”。因为：第一，以“非法持有来源不明的财产罪”作为罪名，立法者对该种犯罪行为的否定性评价显而易见，这同适用“巨额财产来源不明”概念本身所含合法与非法界限不清形成明显对照。第二，非法持有来源不明的财产罪涵盖有非法获取巨额财产犯罪行为方式，而“巨额财产来源不明”概念则缺少这样一种能够描述犯罪行为方式且在罪名中起核心作用的动词。因为“罪名，它是对犯罪本质特征高度的、科学的概括，而犯罪首先是一种行为而不是一种状态，因此，罪名实际上是对某种被刑法所禁止之行为的本质概括。也正因为如此，罪名首先得体现的是犯罪的行为性。”⒁因此，以“非法持有来源不明的财产罪”作为该罪的罪名，一方面反映出了巨额财产来源不明的性质，另一方面也体现了犯罪的行为性，有利于准确把握国家为惩治国家工作人员犯罪，严密法网、严格刑事责任的立法精神。
三、巨额财产来源不明罪的证明责任问题
法条规定国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源，本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，为此，有些人就认为当检察机关收集到足够证据证实某国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入时，由于我国没有制定严格的申报财产的法律，犯罪嫌疑人没有说明自己财产来源的义务，刑法规定的“责令说明来源” 使举证责任转移到嫌疑人身上，即他必须说明差额部分的来源是合法的，若不能说明，差额部分以非法所得论，这就导致了举证责任倒置。而在我国刑事诉讼中，理论上一般认为嫌疑人、被告人都不负举证责任，如让行为人承担证明责任是和无罪推定原则相左的。
笔者认为，该罪的设立的确减轻了公诉机关的证明责任，但并没有改变证明规则，即仍然由公诉机关举证，而不是举证责任的倒置。在巨额财产来源不明的案件中，对构成该罪具有决定作用的，是行为人持有巨额财产而没有合法来源或“不能说明”合法来源的行为。在巨额财产来源不明罪的认定中，首先由司法机关查证合法收入与不明收入的差额巨大，并查明是否系其他犯罪所得，这个阶段嫌疑人当然可以进行辩护，司法机关查不清楚时，按照刑法规定，可以责令说明。但是，行为人的这种说明行为不同于举证责任。
首先，从履行时间上看，“举证责任倒置”是指对司法机关的指控，行为人认为这一指控不能成立的，有提出反驳主张的义务并承担举证责任。⒂可见，行为人承担举证责任是在事先存在司法机关
指控的情况下进行的，而本罪的说明行为是在司法机关尚未提出指控的情况下进行的，行为人能否说明影响到随后司法机关能否对其提出指控。其次，从履行程度上看，行为人承担举证责任，需要提供证据证明案件事实，而本罪行为人只需说明其财产的明确来源，无需提供任何其他的证据材料来证明其说明的真实性。这种说明的真实与否仍然需由司法机关证明。最后，从不履行的后果看，在举证责任倒置的情况下，行为人不履行举证责任，必然承担败诉的法律后果，行为人将因此承担刑事责任。而在本罪中，行为人不履行说明义务并不必然承担败诉法律后果。可见，在巨额财产来源不明案中，嫌疑人只需说明其财产的明确来源，无需提提供证据证明其说明的真实性，司法机关对说明的真实与否承担证明责任，在司法机关没有证据否定说明真实性的情况下，不能对被告人定罪。
四、巨额财产来源不明罪的法定刑问题
刑法第三百九十五条规定，构成巨额财产来源不明罪，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。无论在理论上还是社会上普遍认为本罪的法定刑偏轻，有放纵腐败犯罪之嫌。在本罪的法定刑设置问题上，将本罪作为不作为犯罪还是持有型犯罪得出的结论是截然不同的。若将本罪作为不作为犯罪，着眼点主要在行为人对其说明义务的违反，而不在于其非法财产的状况或非法取得行为。行为人不应因其不履行说明义务而承担过重的刑事责任。因此，刑法关于本罪法定刑的设置是合理的。若将本罪作为持有型犯罪，着眼点主要在行为人持有来源不明的巨额财产。行为人所持有的巨额无法解释的财产，在很大程度上是贪污、受贿所得，侵害了国家工作人员职务行为的廉洁性，使公众对政府失去信心，其社会危害性是相当严重的，应设置较高的法定刑来抗制这种犯罪行为。但是，从刑法所设置的法定刑来看，既不能满足惩治犯罪、表达社会正义观念、恢复社会心理秩序的需要，又不能达到预防犯罪、实现社会功利观念、维护社会法律秩序的目的，某些情形
《巨额财产来源不明罪若干问题探析(第2页)》
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