关于受贿罪若干问题司法认定之探讨

其收受的财物数额达到法律规定的限度时，便已构成受贿罪。有人认为“为他人谋利益”只是受贿人的一种许诺［5］。这是从拓宽法律惩罚受贿犯罪的范围角度去思考，有利于扩大打击受贿犯罪的力度。我认为不是现实的，因为法律条款的设置不仅要考虑其包容性，更要考虑其实际的可操作性，如果把它理解为受贿人的一种许诺，而“许诺”往往是双方行为人在场情况作出的，特别是当事人为了规避法律，都不会在公开场合作这种许诺。在具体司法实务中，这种观点同样无法解决现实中遇到的疑难案件，因为必须有充分理由和证据证明这种“许诺”的实际存在问题。有人认为“为他人谋取利益”是一种行为人主观上的意图。我认为这是也不现实的，司法实践中对它的证明往往只能求助于法官的自由裁量，这违背了我国刑事诉讼法要求的“确信”的证明要求。

　　纵观世界各国刑法对受贿罪的规定，可以发现有两种立法体例，一种为无论是为他人谋取正当利益还是谋取不正当利益，只要国家工作人员利用了职务的便利，或者利用职务地位促成，且收受了他人财物，就构成受贿罪；另一种为把国家工作人员利用职务的便利或通过职务地位的影响，为他人或请托人谋取正当利益的，作为定性的底线，把国家工作人员利用职务便利或通过职务地位的影响，为他人或请托人谋取不正当利益的，作为加重处罚的情节。前一种立法体例只为俄罗斯、新加坡、巴基斯坦、蒙古、印度等少数国家所采用。如《俄罗斯联邦刑法典》第290条规定?公职人员亲自或通过中间人接受金钱、有价证券、其他财产或财产性质的利益等形式的贿赂，从而实施有利于行贿人或其被代理人的行为（不作为），如果此种行为（不作为）属于公职人员的权限，或者公职人员由于职务地位有可能促成此种行为（不作为），以及利用职务之便进行一般庇护或纵容的，或公职人员受贿从而实施非法行为（不作为）的，构成受贿罪。这里所说的“实施有利于行贿人或其被代理人的行为（不作为）”，实际上就是我国刑法所规定的“为他人谋取利益”的意思。

　　后一种立法例为多数大陆法系国家所采用，如德国、日本、韩国、奥地利、丹麦以及我国台湾、香港地区等等。如德国刑法第331条规定：公务员或者对公共职务特别负有义务的人员就其职务活动为自己或者第三者要求、使被约定或者接受利益的，处三年以下的自由刑或者金钱刑。第332条又规定：公务员或者以公共职务负有义务的人员就其已经从事或者将要从事的职务行为和因此侵害了或者可能侵害其职务义务，作为回报，为自己或者第三者要求，使被约定或接受利益的，处六个月以上五年以下的自由刑。其中第331条所指的就是为他人做了职务上应该为的事项的情形；第332条规定的“侵害或者可能侵害其职务义务”；指的就是为他人做了根据职务要求不应该为的事项的情形。从德国刑法关于受贿犯罪的设置方式来看，正是把前一种情况作为定性的条件，把后一种情况作为加重处罚的情节，即定量的因素。再如我国台湾地区刑法第121条规定：公务员或仲裁人对职务上的行为，要求、期约或者收受贿赂或其他不正当利益者，处七年以下有期徒刑。第122条规定：公务员或仲裁人对于违背职务之行为，要求、期约或收受贿赂或其他不正当利益，处二年以上十年以下有期徒刑，得并处七千元以下罚金。因而为违背职务上之行为者，处无期徒刑或五年以上有期徒刑，得并处一万元以下罚金，从这里我们可以看出，台湾地区刑法正是把“公务人员实施职务上的行为而要求期约或收受贿赂或其他不正当利益”作为定性的底线“，而把”违背职务上的行为而要求、期约或收受贿赂或其他不正当利益“作为从重处罚的情节。其他国家如日本、韩国等采用这种立法体例。以上可以看出无论采用哪一种立法体例的国家，都不是把国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的情况，作为独立的一个条文予以规定，而是把它和一般收受的情况一起规定。

　　因此根据罪刑相适应原则，对受贿罪条文的合理设置，原则上以国家工作人员为他人做了职务上应该由他实行的行为，且目前或事后为此收受他人财物的；以及利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取正当利益，且事前或事后收受请托人财物的，作为对行为定性的底线。以国家工作人员为他人做了根据职务要求不应为的事项，以及利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益的作为定量的因素。这种设置原则与世界各国刑法对受贿犯罪的主流规定相一致。

　　四、利用职务上便利中“职务”的含义及特征

　　利用职务上的便利条件是受贿犯罪的客观构成要件，职务包括职权和地位，可以通过选举、任命聘任等多种形式取得。

　　利用职务便利的职务可分两大类：一类是国家工作人员直接利用其职务范围内的权务，即领导、组织、指挥、管理、协调、执行的职责和地位等；另一类是指国家工作人员虽然没有直接利用其职务范围内的权力，而是直接利用其职务范围内的权力、地位所直接形成的便利条件。“职务”有其特征：（1）职务的合法性。即国家工作人员进行受贿犯罪时所利用的职务必须具有合法的来源，即其所享有的职务必须依法获得，诸如选举、任命、聘用、委派、委托等。（2）职务的现时性。即国家工作人员所利用的职务必须是其犯罪时所现实具有的，而不是利用其已经离任的，过去的职务的影响，也不是利用即将到任的、将来的职务的影响。理由是：a、根据我国立法和司法解释的原则和精神，国家工作人员职务犯罪中利用职务便利中的“职务”只能是行为人犯罪时所真实享有的。b、1997年刑法明确规定了罪刑法定原则，并明确规定了作为受贿罪的客观表现之一的间接受贿行为，即刑法第388条。排除了已离、退休国家工作人员利用其原有职权或地位形成的便利条件，通过其他在职的国家工作人员职务的行为，进行受贿构成犯罪的可能。总之坚持利用职务现时性是总的原则。（3）职务的直接性。即国家工作人员进行受贿犯罪时所利用的便利条件必须与其所享有的职务具有必然的直接的关系，是以其所享有的职务的存在为前提和基础。（4）职务的有效性。即

国家工作人员利用职务行为在某种程度上发生法律效力的，具有一定权威性、社会影响性。

　　五、受贿罪内涵外延的认识

　　依据1997年刑法的规定，贿赂就是指行为人收受或索取的财物；但在司法实务中及学术研究中仍存在三种观点：（1）财物说，（2）物质利益说，（3）非物质利益说。

　　（1）财物说。贿赂指金钱或可以用金钱计算的财物，不包括其他利益。中国历史上关于贿赂罪的刑事立法中，贿赂仅指财物，对贿赂罪的处理采取“计赃论罪”的原则。如果不是财物，就难以计赃，也就难以定罪［6］。

　　（2）物质利益说。除了金钱、财物外，还应当包括其他物质性利益，如提供住房、免费旅游、无偿劳动以及提供象征身份的高尔夫球证。

　　（3）非物质利益说。认为凡是能满足人的物质和精神需求的一切有形或者无形、非物质利益说，包括为子女解决就业，提供出国机会，提供女色。这也是近年来争议最大的观点。

　　历代统治者都将贿赂列为重点打击、防范的对象。“贿赂罪”原名是“受金罪”，最早由战国法学家李悝在《法经、杂律》中提出，“丞相受金，左右伏诛，犀首以下受金则诛，金自镒以下罚，不诛也，曰：金禁”。这里所谓的受金，即受财，可见财物是当时构成贿赂犯罪的必备要件。我认为，古代之所以以财物为受贿论罪原因有：（1）当时生产力发展水平低下及社会经济物质产品的匮乏性，决定人们以物质要求的追求享受为满足。（2）“赃罪”的内容实质体现出本罪的单一性、明显性。目前，由于经济的日益发展以及整个社会物质生活水平的提高，人的需要不仅满足于物质利益需要，而且对转向非物质性的要求的追求。如：以提供高档娱乐消费、出国旅游或给予高档房屋居住权、提供昂贵的象征富绅、名人、身份地位的球证、提供性服务等。以往那种以权钱交易为主的贿赂范畴已被权色交易及权与其他非财产利益的交易所打破，呈现出权利交易的多样性。

　　比照我国《刑法》有关贿赂罪的规定，性贿赂应定义为：国家工作人员接受色情服务，为相对人（他人）谋取不当利益或行为人?单位?谋取不正当利益而给予国家工作人员以性服务的称为性贿赂罪。性贿赂的概

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