李某的行为该如何认定

　　主要案情：

　　1998年2月，甲有限公司与某政府经济技术开发管理委员会（以下简称开发委）草签挂靠协议，上交管理费，实行自主经营，独立核算，自负盈亏，独立承担法律责任和民事责任。但协议上开发委并未盖章（该开发委1998年4月成立，同时启用开发委印章），至1998年4月才正式补签协议并盖章。其间，1998年3月9日，甲有限公司差流动资金，遂向开发委借款，该开发委主任李某见单位帐上无钱，便找到三家征地的开发商，以收土地金形式向三家开发商收取款额共计85万元，并分别出具收条，同意三家公司凭此收条抵扣应交开发委土地款。李某将收取的85万元未交开发委入帐，擅自交给甲有限公司使用。1998年6月，甲有限公司与开发委成立的下属开发公司签订挂靠协议，同时废止前一个挂靠协议。1998年6月24日，甲有限公司向开发委下属开发公司借款100万元，并签订借款协议，当天，李某将开发委帐上的土地款收入100万元划至甲有限公司帐上，将此款借给甲有限公司使用。

　　分歧意见：

　　对本案中李某的行为是否构成挪用公款罪，存在两种意见。第一种意见认为，李某的行为不构成挪用公款罪。理由是：李某虽为国家机关工作人员，但其实施的行为是为了帮助挂靠企业维持正常经营，属正常借款，且李某并无犯罪的故意。第二种意见认为，应认定李某挪用公款85万元。理由是：李某在甲有限公司与开发委并未形成正式挂靠关系的情况下，擅自将收取的85万元土地金不交开发委入帐，借给甲有限公司使用，属以个人名义将公款供其他单位使用的挪用公款行为。

　　评析意见：

　　笔者同意第二种意见，认为李某构成挪用公款罪。

　　一、我国《合同法》规定，以书面形式签订合同，需经订立合同的双方当事人签字，签章才能生效。本案中甲有限公司与开发委正式在挂靠协议上签字、签章的时间，是1998年4月，说明在1998年4月以前，甲有限公司与开发委并未正式形成挂靠关系。1998年2月双方草签的挂靠协议，因双方当事人未在协议上签字、签章，因此该协议不能生效，双方在1998年2月就形成挂靠关系一说不能成立。

　　二、全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第384条第一款的解释中，对属于挪用公款“归个人使用”，有下列三种情形：1、将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；2、以个人名义将公款供其他单位使用的；3、个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。行为人挪用后将公款归个人使用，包括归挪用本人使用或者交给其他人使用。“挪用”在挪用公款中，是“挪”与“用”的统一，不能分割。挪公款必须是行为人自己，而用公款既可以是挪用者本人，也可以是他人。“挪用”的本意，是将公款公用挪作私用，行为人的目的在于暂时地使用公款而不在于改变公款的所有权，不在于将公款占为己有。根据刑法规定，“归个人使用”是挪用公款罪的基本特征。

　　挪用公款罪的客观方面不仅表现为行为人实施了挪用公款的行为，还包括行为人利用职务之便。利用职务之便是实现挪用行为的前提，而挪用是利用职务的结果，两者相辅相成，缺一不可。挪用公款罪中的“利用职务之便”，一般侧重于利用管理公款的便利条件。在认定时应注意：1、看行为人是否具有经手、管理公款的职务、职责。如果具有，则可认定；如果不具有，一般认定为没有利用职务的便利条件。同时，这种经手、管理公款的职务、职责，是行为人依法取得的；2、看行为人利用职务之便，是否发生于依法从事公务过程中，如果是，则认定，如果不是，则不宜认定；3、看行为人利用的，是否是真正与其职务或从事的公务相适应的便利条件。如果是，则认定为利用职务之便，否则，不宜认定。

　　本案中开发委具有向征地的开发商收取土地金的法定职责，且李某是该开发委主任，负责全面工作，并以开发委法定代表人的身份向征地开发商收取土地金85万元，承诺凭自己出具的收条抵扣应交开发委土地款，这本身就是李某代表开发委行使的职务行为，非李某与开发商之间的借贷行为。李某收取85万元土地金后不交开发委入帐，擅自交给甲有限公司使用，属李某以个人名义将公款供其他单位进行营利活动的行为。

　　开发委成立开发公司后，李某虽兼任开发公司经理，但开发公司财务实行独立核算，与开发委财务、管理职能并不发生关系。1998年6月24日，甲有限公司与开发委下属的开发公司签订100万元借款合同，李某却将开发委的公款100万元，不经集体研究，擅自决定借给甲有限公司使用，属个人决定以单位名义将公款供其他单位使用的行为，因未发现李某谋取个人利益的事实，所以不宜认定李某具有挪用公款的行为。

　　三、挪用公款罪在主观方面表现为直接故意。即行为人明知是公款而故意挪作他用，企图以非法取得公款的使用权来获取公款带来的收益或满足个人的某种需要。挪用公款罪在主观方面有以下特点：1、挪用公款具有非法性。即行为人未经批准或许可，或违反公款管理，使用的规章制度私自动用公款。2、挪用的目的是为了使用，而非占有公款，是指公款私用、移用、占用、借用。具体包括挪用公款归个人使用、进行营利活动、进行非法活动、借贷给他人等。在认定挪用公款罪的主观方面时，应注意把握行为人是否明知是公款、是否故意非法使用、是否只是暂时挪用、是否准备以后归还。本案中李某收取开发委公款85万元后，不交单位入帐，而交给甲有限公司进行营利活动，说明李某为了逃避财务监管，故意违反公款管理使用的规章制度。事后，李某让甲有限公司与开发委补签正式挂靠协议，并将协议签订时间提前到1998年2月，更说明李某为了掩盖其挪用公款的事实而弄虚作假，犯罪故意极其明显。

　　根据上述理由，李某的行为完全符合挪用公款罪的本质特征及构成要件，应当按照刑法第384条的规定，认定李某构成挪用公款罪。

　　重庆市巴南区人民检察院·王光良