论斡旋受贿罪若干有争议问题

　　实践中认定是否属于“利用本人职权或地位形成的便利条件”可以从以下几个方面入手：（1）行为人是否具有一定的职务；（2）行为人接受请托时是否表示要通过自己的职权或地位形成的便利条件为请托人谋取不正当利益；（3）行为人在委托、 要求第三人时是否以自己所拥有的职权或地位来影响第三人；（4）第三人在承诺、接受、 完成行为人的委托事项，为他人谋取不正当利益，是基于行为人的职权或地位影响，还是基于一种纯自然人的关系；（5 ）行为人与第三人之间是否存在单纯的亲属、朋友关系等。

　　三 一般受贿罪与斡旋受贿罪的区别

　　前面已探讨了“利用本人职权或地位形成的便利条件”不能理解为行为人与第三人必须要有职务上的制约关系，也就是说没有职务上的制约关系也可以构成斡旋受贿罪。这里继续探讨的是：如果行为人与第三人存在职务制约关系是否一概论定为斡旋受贿罪？对此，有的同志提出异议，认为行为人与第三人之间存在职务制约关系的应定一般受贿罪，而不能定斡旋受贿罪，一般受贿罪也存在利用第三人的职务行为的情况，用是否通过第三人职务便利来区分一般受贿与斡旋受贿罪是不妥的。（注：朱孝清：《论贪污贿赂罪的几个问题》，《人民检察》1997年第3期。）

　　笔者认为，当行为人与第三人存在着职务制约关系时是定一般受贿罪还是斡旋受贿罪，应当根据请托事项是否属行为人职权范围来划分。凡请托事项属行为人职务范围内的事，即行为有权命令、指示、决定第三人完成请托事项的，应定一般受贿罪。凡请托事项不属行为人职务范围，即行为人无权直接命令、指示或决定第三人完成请托事项的，他只有凭借职权或地位影响，才能通过第三人完成请托事项的，应定斡旋受贿罪。斡旋受贿罪与一般受贿罪的区别表现在：（1 ）前者是利用自己的职权或地位形成的便利条件，后者则直接利用自己的职务之便。 （2）前者必须通过第三人职务上的行为，后者则是通过第三人职务上的行为。（3）前者必须要为请托人谋取不正当利益， 后者只要谋取利益即可。其中第一点是斡旋受贿罪与一般受贿罪的本质区别。

　　四 离退休国家工作人员能否成为斡旋受贿罪的主体

　　新刑法典颁布实施后，离退休国家工作人员能否成为斡旋受贿罪的主体有两种不同看法：一种观点认为，可以成为斡旋受贿罪的主体。理由是：（1）符合斡旋受贿的立法本意， 新刑法将斡旋受贿罪规定为独立罪名，在犯罪主体上是对原司法解释的扩展。（2 ）有利于打击贪污贿赂犯罪。（3）符合离退休国家工作人员在社会中的地位。 （注：时营：《间接受贿罪浅议》，《法制日报》1997年12月27日第7版。 ）另一种观点认为，离退休国家工作人员不再是斡旋受贿罪的主体。

　　笔者认为，第二种观点是正确的。将离退休的国家工作人员视为刑法中的国家工作人员有悖立法精神。我国刑法中的国家工作人员只能是指现职的国家工作人员，而不包括曾任国家工作人员。不论是1979年刑法第185条，还是1988年补充规定第4条规定的受贿罪中所指的国家工作人员利用职务上便利都只能理解为在职的国家工作人员利用现在职务上的便利。正是基于此，为了惩治离退休国家工作人员的腐败行为，高法及高检才不得不对原立法规定作为扩张解释，规定离退休国家工作人员可以成为受贿罪主体，对这一超越司法解释权限的规定，早有学者提出了批评。（注：陈兴良：《受贿罪的利用职务上的便利之探讨》，《中国人民大学学报》1994年第2期。）修订刑法时， 立法机关只是将两高解答中的“利用本人职权或地位形成的便利条件”予以立法化。如果立法机关认为离退休国家工作人员利用原职务的影响也可以构成受贿，就应当在法律上作出特别规定。笔者认为，在实行罪刑法定原则条件下，对法律条文的解释必须以法律的规定为依据，不能背离刑法规范的文义。无论如何都不能用所谓扩张解释的方法，说刑法中的国家工作人员可以包括离退休人员。国家工作人员离退休之后，没有职务在身，也不具有职权和职责，新刑法之所以没有吸收两高解答规定，将离退休国家工作人员纳入受贿罪主体，主要依据有二：（1 ）既然已是离退休国家工作人员，那么就无职可渎，将他们列入受贿罪主体与设立该罪的宗旨相悖。（2）两高解答虽然规定离退休工作人员可以成为受贿罪主体， 但司法实践中据此定罪处罚的案例屈指可数。显见该规定缺乏现实基础，有违两高制定该解释的初衷。所以，笔者认为，新刑法典实施后，离退休国家工作人员不再是斡旋受贿罪主体。

　　张兆松