挪用公款罪司法适用问题研析

不例外。犯罪行为的目的是行为人实施犯罪行为希望产生的危害社会的结果；犯罪行为的动机则是促使行为人决意实施犯罪行为的内心起因。（注：此处所说的犯罪行为的目的、犯罪行为的动机，是就犯罪行为作为行为的一种表现形式，必然有其行为所追求的目标即目的，以及促使行为人发动其行为的内心起因而言的，与刑法学理论中的犯罪目的、犯罪动机的概念不能等同视之。）例如，抢劫犯实施抢劫行为的目的是非法占有他人财物，有的可能是为了筹集生产经营的本金，有的则是为了赌博，等等。因而，犯罪行为在刑法理论上有目的行为和动机之分。目的行为是为达到犯罪目的而实施的行为，如抢劫行为；动机行为则是行为人在犯罪目的实现之后为满足其动机而进一步实施的行为，如抢劫之后用抢得的钱财进行赌博的行为。就性质而言，目的总是违法，动机则不一定违法。就行为对客体所起的作用来说，目的行为必然要侵害一定的客体，但动机行为则不一定对客体构成侵犯。因而在刑事司法中，总是根据目的行为定罪，而不是根据动机行为定罪。也正是基于此，刑事立法只能把目的行为规定为犯罪构成的客观要件，动机行为则于犯罪的成立不生影响。（注：参见马克昌、 丁慕英主编：《刑法的修改与完善》， 人民法院出版社1995年6月版，第305～306页。）这是刑事立法的一项基本原则。

　　仔细推敲挪用公款罪的有关法律规定，不难发现，挪用公款罪的立法规定和司法解释均与上述原则相悖。对挪用公款罪而言，“挪用”行为显然是挪用公款罪的目的行为，这一行为的实施必然对国家、集体的公共财产所有权以及国家公职人员职务行为的廉洁性构成侵犯；而挪用公款后对公款的具体使用行为，如将挪用的公款用于营利活动、非法活动或者营利活动、非法活动以外的其他个人用途，则属于挪用公款罪的动机行为，这一行为的实施不一定对挪用公款罪的客体构成侵犯，它可能具有社会危害性，也可能没有。如行为人将挪用的公款给亲人治病，给孩子缴纳上大学的学费这一行为本身，并不是危害社会的行为。因而，立法机关只须将“挪用公款”的行为规定为挪用公款罪的客观构成要件就足矣，无须对挪用公款罪的动机行为再作出规定。

　　其次，将挪用公款后归个人使用的具体用途规定为挪用公款罪的客观构成要件，有违罪责刑相适应原则的要求，容易引起罪刑关系的不相协调。这是因为，挪用公款的行为之所以被作为犯罪规定在现行刑法典中，根本原因就在于这种行为侵犯了国家、集体的公共财产所有权，损害了国家公职人员职务行为的廉洁性。挪用公款的数额越大，时间越长，对公共财产所有权造成的损害越大，社会危害性也就越大，反之则不然。也就是说，决定挪用公款行为社会危害性大小的根本因素是挪用公款的数额与时间，而不是挪用公款后的具体用途。不管将挪用的公款具体用于何处，对国家或者集体的公款所有权造成的侵犯并无实质性的差异。当然，挪用公款后的具体用途如何，对行为的社会危害性程度不可能没有任何影响，但它仅仅是一种量的影响作用，而不是质的决定作用。而将挪用公款后的具体用途规定为挪用公款罪的客观构成要件，司法实践中不可避免地将出现下列不正常情况：社会危害性大的挪用公款行为以犯罪论处，不追究行为人的刑事责任；社会危害性小的挪用公款行为反而成为犯罪，对行为人要给予刑罚处罚。例如，某甲挪用公款5 万元归个人使用一年，用于个人购买商品房，但在案发前归还了全部本金；某乙挪用公款1万元归个人进行赌博，两个月后也归还了全部本息。 由于某甲挪用公款归个人使用，并未进行非法活动或者营利活动，且在案发前归还了本金，根据《解释》的精神，对某甲不以犯罪论处；而某乙尽管挪用时间短，挪用数额小，且案发前归还了全部本息，但因其挪用公款是进行非法活动，因而，某乙仍然应承担挪用公款罪的刑事责任。审判实践中这样处理，恐怕难以令人心服口服；这样的刑罚适用，既不能收特殊预防之效，也难以发挥一般预防之功。

　　再次，将挪用公款归个人使用的具体用途规定为挪用公款罪的客观构成要件，破坏了刑事法律体系条文之间的内在逻辑关系。贪污罪和挪用公款罪都是国家工作人员利用职务之便实施的犯罪，两罪的实施都对公共财产所有权和国家公职人员职务行为的廉洁性构成了侵犯，两罪都规定在现行刑法典第8章贪污贿赂罪之中。并且，行为人贪污公款后，也有可能象挪用公款罪的行为人那样将公款用于购买私房等个人用途，也可能将贪污的公款用于炒股、经商、办企业等营利活动；还可能将贪污的公款用于赌博、走私等非法活动。但有关贪污罪的刑法规定和司法解释都未将贪污公款后的具体用途作为贪污罪的客观构成要件加以规定，这与刑法典和《解释》对挪用公款罪的具体用途进行浓墨重彩的规定的做法形成了鲜明的对比，导致了刑法条文内在逻辑结构的失调。此外，单就挪用公款罪而言，仅仅把进行非法活动、营利活动两种用途从挪用公款的去向中单列出来，作为严重情节和较为严重的情节，规定不同于其他用途的定罪条件，而对某些较之进行营利活动的社会危害性还要严重得多的用途反而未作专门规定，这很难说不是顾此失彼。（注：参见马克昌、丁慕英主编：《刑法的修改与完善》，人民法院出版社1995年6月版，第331页。）

　　最后，把挪用公款后归个人使用的具体用途规定为挪用公款罪的客观构成要件，不仅不利于司法实践具体把握，反而可能引起认识上的歧义，造成司法上的混乱。现行刑法典第384 条对“非法活动”和“营利活动”的内涵没有作出明确的规定，《解释》第2条第2项虽然将营利活动解释为“存入银行、用于集资、购买股票、国债等”活动， 同条第3项将非法活动解释为“赌博、走私等”，但司法实践部门对此众说纷纭，理解不一。有人认为，“非法活动”既包括违法活动，也包括犯罪活动；有人认为，“非法活动”仅限于犯罪活动。此外，关于挪用公款罪的立法规定和司法解释均把“营利活动”和“非法活动”作为两种情节并列加以规定，而实际上，“营利活动”和“非法活动”两者是有着交叉关系的一对概念。“营利活动”有合法与非法之分，非法活动同样有“营利”与“不营利”之别。而立法规定和司法解释对于二者的区分，无论是在字面上还是内容上均未作出明确的说明。而挪用公款进行“营利活动”和进行“非法活动”构成挪用公款罪的条件是不一样的。这就必然出现这样的困惑：行

为人挪用公款3千元生产假冒伪劣产品， 如果将此理解为挪用公款进行营利活动，对行为人就不能以挪用公款罪定罪处罚；而若将此理解为挪用公款进行非法活动，则应追究行为人挪用公款的刑事责任。可见，立法规定的不完善，最终只能使司法机关陷入进退两难的困境，刑事立法对司法实务的指导作用难以发挥。

　　综上所述，笔者认为，现行刑事立法和司法解释将挪用公款后归个人使用的具体用途规定解释为挪用公款罪的客观构成要件的做法殊不可取，这一缺陷有待于今后对刑法进行修改与完善时予以弥补。对此，笔者的意见是，取消挪用公款归个人使用的三种具体用途的规定，只要挪用公款数额较大，时间较长的，无论行为人挪用公款归个人具体用于何处，均应成立挪用公款罪。这样，可以避免因刑事立法的疏漏，而致司法实务和刑法理论研究无所适从的尴尬境地，有效地打击挪用公款的犯罪活动，保护国家财产所有权。不过，在立法对挪用公款罪的现行规定和司法解释予以修改完善之前，司法实践部门在处理挪用公款罪的具体案件时，仍应严格遵从现行立法意旨和司法解释，对于将挪用的公款用于营利活动、非法活动以外的其他个人用途的挪用公款的情形，应考虑挪用数额和挪用时间是否符合法律规定的限制条件；对于挪用公款进行正当合法的营利活动的，应考虑挪用公款的数额限制条件；对于挪用公款进行非法的营利活动或者不具营利性质的非法活动的，不管是一般的违法活动，还是严重的违法活动，即犯罪活动，均应视为进行非法活动，既不受挪用数额，也不受挪用时间的限制，均应以挪用公款罪定罪量刑。

　　问题之三：挪用公款给个人使用和归单位使用是否应当区别对待？

　　现行刑法典第384条规定，国家工作人员利用职务上的便利， 挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大，进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的，是挪用公款罪。《解释》第1条对“归个人使用”的解释是， “挪用公款归个人使用”，包括挪用者本人使用或者给他人使用。

《挪用公款罪司法适用问题研析(第2页)》