挪用公款罪司法适用问题研析
但实际上，无论将公款挪用给个人还是给单位，挪用给国有公司、企业还是挪用给私有公司、企业使用，挪用行为给国家或者集体的公款所有权造成的危害并没有实质性的差别，仅仅只有量上的不同罢了。申言之，挪用公款不管给个人使用还是给单位使用，不管给国有公司、企业使用还是给私有公司、企业使用，都侵犯了国家或者集体的公款所有权，都损害了国家公职人员行为的廉洁性。一句话，都具有社会危害性。此其一；其二，挪用公款给个人使用的社会危害性就一定大于挪用公款给单位使用的社会危害性吗？挪用公款给国有公司、企业使用的社会危害性就一定大于挪用公款给私有公司、企业使用的社会危害性吗？答案并不是绝对的。例如，某甲挪用公款10万元给一家由下岗工人创办的私有公司生产经营之用，1 年后， 该私有公司发展壮大， 不仅解决了200名下岗工人的再就业，而且将本息全部归还； 某乙同样挪用公款10万元给一家国有公司生产经营，由于该公司生产经营管理不善，最终宣告破产，挪用的10万元公款1分钱也未能追回。试问， 某甲和某乙挪用公款是给国有公司而不是给私有公司使用，就不构成挪用公款罪；而某甲是将公款挪用给私有公司使用，属于《解释》所说的“归个人使用”，虽然其行为客观上帮助了下岗工人，也仍然免不了被追究刑事责任的命运。这样的处理结果，符合我国刑法一贯倡导的社会危害性是犯罪行为的本质特征，是定罪的根据的基本理论吗？其三，随着社会主义市场经济体制的确立和现代企业制度的逐步建立，我国的公司、企业的所有制结构日趋复杂多样，既有国有的，也有私有的；既有单一所有制的公司、企业，也有联营性的公司、企业；既有国有公司、企业之间的联营，也有国有公司、企业与非国有公司、企业包括私有公司、企业的联营；既有生产资料和资金大部分归国有公司、企业所有，同时又有少量自筹资金的承包、租赁经营形式，也有全部或者大部分资金由私人集资，却利用了国有公司、企业名义的承包、租赁经营形式，等等，不一而足。如此林林总总的所有制形式，无疑将给司法实践对挪用公款给公司、企业使用的行为的定性带来极大的困难，而且，还可能使犯罪分子规避法律，钻法律的空子，刑法的规定难以成为遏制挪用公款的犯罪活动的有力武器。所以，笔者建议，在修改完善挪用公款罪的立法规定和司法解释时，取消挪用公款给个人使用和给单位使用区别对待的做法，将挪用公款给单位使用的行为也规定为犯罪，这样，才能体现刑法的公正与合理，挪用公款的犯罪行为也才能真正得到有效的打击和防范。当然，在对挪用公款罪进行修改补充之前，从罪刑法定主义的精神实质出发，行为人挪用公款给个人使用的，包括挪用公款给本人使用、给他人使用以及给私有公司、企业使用，符合定罪条件的，以挪用公款罪处理；如果行为人挪用公款给私有公司、企业以外的单位使用，如挪用公款给国有公司、企业等使用的，不能以犯罪论处，只能依照其他法律、法规的规定，对行为人进行相应的纪律处分。
问题之四：“未还”能否成为挪用公款罪的构成要件之一？
《解释》立足现行刑法典第384条的规定，在第2条第2 项规定：“挪用公款给个人使用，数额较大，超过3个月未还的， 构成挪用公款罪。挪用正在生息或者需要支付利息的公款归个人使用，数额较大，超过3个月但在案发前全部归还本金的，可以从轻处罚或者免除处罚。 给国家、集体造成的利息损失应予追缴。挪用公款数额巨大，超过3个月，在案发前全部归还的，可以酌情从轻处罚。”可见，“未还”不仅是挪用公款给个人用于营利活动、非法活动以外的其他个人用途构成犯罪的必备条件，而且影响到行为人刑事责任的大小，即“未还”既是挪用公款归个人使用的定罪情节，也是这种情形的量刑情节。立法上之所以作如此规定，主要是考虑到挪用公款归个人使用的用途与挪用公款进行营利活动、非法活动所表现出来的社会危害性有差异，应当区别对待，以“超过3个月未还”加以限制， 是为了使这种情形成立犯罪的社会危害程度与行为人挪用公款进行非法活动或者挪用公款数额较大进行营利活动的社会危害程度相当。可以说，立法机关的出发点是好的，但把“未还”作为定罪的构成要件之一，在理论上和司法实践中能够成立吗？
首先，将“未还”规定为挪用公款罪的客观构成要件之一，不符合“挪用”一词的内涵。所谓“挪用”，是指暂时使用，用完即还。是否“归还”是挪用行为的本质特征，也是挪用行为与贪污行为相区别的主要标志。如
果把“未还”作为挪用公款罪成立的客观构成要件，则使人容易对“挪用”一词发生误解，认为“未还”的构成挪用，“已还”的则不构成挪用，而实际上，擅自动用公款使用一段时间就要归还不正是“挪用”的题中应有之义吗？如果挪用公款归个人使用，数额较大，超过3个月，只有在案发前“未还”的才能构成挪用公款罪， “已还”的就不以犯罪论处，这种情形究竟应当认定为挪用公款罪还是贪污罪呢？立法规定和司法解释的不足，必然引起理解上的混乱，司法的不统一也就难以避免。
其次，以“未还”作为挪用公款罪的客观构成要件之一，容易导致司法实践中定罪与量刑上的不公平现象。例如，某甲挪用公款数额较大，超过3个月刚几天就案发，致使某甲未来得及归还本息。 而某乙挪用同样数额较大的公款归个人使用，且挪用时间长达1年，但庆幸的是，某乙案发时间晚，在案发前已全部归还了本息，根据立法精神和司法解释，某甲的行为构成挪用公款罪，对某甲应当予以刑事制裁，而某乙的行为则不构成犯罪。在此，挪用公款的时间长短对行为的社会危害性大小不再具有决定性的作用，而只是一种可有可无的情节，这样的处理结果，司法的公正性体现在何处？最后，以“未还”作为挪用公款罪的客观构成要件之一，行为人的命运不再是由法律来确定，而是取决于一些偶然的捉摸不定的因素，罪刑法定主义的人权保障机能难以真正发挥作用。例如，甲、乙二人分别挪用公款4万元用于营利活动、 非法活动以外的其他个人用途，且挪用时间均超过了3个月，但某甲发案时间晚，挪用公款半年后才被发现，而案发前某甲已归还了全部本息。某乙挪用公款后一直在积极筹款准备归还本息，但因发案时间早，挪用公款4 个月后，尚未来得及归还本息就案发。显然，某甲不以犯罪论处，某乙则要被追究挪用公款罪的刑事责任。而实际上，如果某乙案发时间再晚半个月，他就可以筹集到资金归还全部本息了。可见，将“未还”规定为挪用公款罪的客观构成要件之一，挪用行为案发时间的早迟这一偶然的不确定因素却成了行为人命运的主宰，这无疑变相地改变了挪用公款罪的构成要件，背离了挪用公款罪设立的初衷。
因此，将“未还”规定或解释为挪用公款罪的客观构成要件之一，有失偏颇。故笔者建议，今后对挪用公款罪的有关规定进行修改完善时，立法机关和司法解释只须规定挪用公款的数额界限和时间起点就可以了，只要行为人挪用公款数额较大，超过一定的时间界限，一律以挪用公款罪处理。至于行为人在案发前是否将所挪用的公款予以归还，只应作为量刑情节，在对犯罪分子裁量刑罚时酌情予以考虑，于挪用公款罪的成立不发生影响。
问题之五：行为人挪用公款后主观上想还，但客观上没有能力还，与行为人挪用公款后客观上有能力归还，但主观上不想还这两种情形，应当如何处理？
1988年1月21 日第六届全国人大常委会第二十四次会议通过的《补充规定》（以下简称《补充规定》）第3条第1款规定，挪用公款数额较大不退还的，以贪污论处。对此，刑法学界和司法实务部门一致认为，行为人挪用数
《挪用公款罪司法适用问题研析(第3页)》
★读了本文的人也读了：