挪用公款罪司法适用问题研析

额较大的公款后，有能力退还而主观上不想还，实际上也没有退还的，符合“不退还”的特征，应以贪污罪论处。但是，如果行为人将挪用的公款用掉，主观上虽然想还，客观上没有能力退还的，是否也要以贪污罪论处，学者间却存在肯定说与否定说之争（注：参见赵秉志主编：《刑法争议问题研究》（下卷），河南人民出版社1996年版，第211页。）。1989年的《解答》第2条“关于挪用公款罪的几个问题”的第3项中明确指出，不退还，既包括主观上不想还的， 也包括客观上不能还的。与之相反，1998年的《解释》第5 条则规定：“挪用公款数额巨大不退还的，是指挪用公款数额巨大，因客观原因在一审宣判前不能退还的。”第6条规定：“携带挪用的公款潜逃的，依照刑法第382条、第383条的规定（即贪污罪的规定-笔者注）定罪处罚。 ”不难发现，《解释》的精神实质是，挪用公款后客观上有能力归还，而主观上不想还的，以贪污罪论处；客观上没有能力还，但主观上想还的，仍然以挪用公款罪定罪处罚。《解释》的规定与《解答》的规定相去甚远。那么，前后两种不同的解释，哪一种更符合挪用公款罪的本质特征，更能体现立法意图呢？笔者认为，《解释》的规定更为妥当。

　　挪用公款罪在主观上须出于直接故意，且行为人具有非法挪用公款的目的。具体地说，行为人挪用公款的目的是在于暂时地取得公款的使用权，用后即还，也就是说，行为人对于挪用的公款主观上是“想还”的。贪污罪的行为人贪污公款的目的是希望永久性地而不是暂时性地占有公款，行为人自始至终都没有归还所贪污的公款的想法，即贪污罪的行为人对于贪污的公款在主观上是“不想还”的。这是挪用公款罪与贪污罪相区别的主要标志。这一点，也已成为我国刑法学界的共识。因而，行为人出于暂时使用公款的目的挪用公款后，有能力退还，但主观上不想还且客观上也没有还的，如行为人携带挪用的公款潜逃的，说明行为人的目的已经由原来的暂时使用转变为永久性地非法占有，且客观上也将这笔公款侵占为己有，这种情形与贪污罪的构成特征完全相符，故以贪污罪论处是符合我国刑法所提倡的主客观相一致的定罪原则的。但是，对于行为人出于暂时使用的目的挪用公款后，因将挪用的公款用光，主观上想还而客观上不能还的情形，尽管在客观上出现了这笔公款被行为人永久占有的结果，但行为人主观上的确没有永久占有公款的目的，对行为人就不能以贪污罪，而仍然只能以挪用公款罪定罪处罚。否则，如果置行为人主观上只有暂时使用公款而不是永久占有公款的主观目的于不顾，仅凭行为人客观上占有了公款这一社会危害后果，就一定要追究行为人贪污罪的刑事责任，无疑违背了我国刑法主客观相一致的原则，从而陷入客观归罪的泥潭。

　　田宏杰 侯亚辉

《挪用公款罪司法适用问题研析(第4页)》