公务活动中单纯受贿行为之贪污罪处理——兼论刑法第394条之适用及修改
（2）以试用、借用、品尝、鉴定的名义收受礼物；
（3）以其他形式和名义收受礼物。
（二）“礼物”
所谓“礼物”，从词源上讲，“泛指一般馈赠品”（注：《辞源》卷三，商务印书馆，1981年修订第2版，第2268页。）； 具体而言：礼，“谓贽币也”，其中“贽”指“初次见人时所执的礼物”：“币”有两种含义，一是“泛指车马皮帛玉器等礼物”，二是指“货币”：“贽币”，“泛指各种礼品”。（注：《汉语大词典》，汉语大词典出版社，卷7，第960页；卷10，第391页。）因此，礼物既包括礼金， 又包括古玩玉器等物品。而受贿罪中所称“财物”，根据现行立法及学界通说，指“金钱和物品”（注：高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1984年版，第604页。）。可见，第394条所称“礼物”（包括礼金）与贿赂犯罪中“财物”的外延基本相同，其不同之处主要在于“礼物”披着一层馈赠、礼仪的外衣。
另外，本条所称“礼物”，既包括所有权属于国家或集体的“公共礼物”，也包括所有权属于私人的“私有礼物”。
（三）“依照国家规定应交公而不交公”
这里所称“国家规定”，依据刑法第96条，主要是指全国人大及其常委会制定的法律及国务院制定发布的规范国家工作人员在国内外交往中接受礼物行为的有关法规和决定。诸如《国务院关于在对外活动中不赠礼、不受礼的决定》、《国家行政机关及其工作人员在国内公务活动中不得送礼和接受礼品的规定》、《国务院关于在对外公务活动中赠送和接受礼品的规定》等等。依据这些规定，国家工作人员在国内交往中不得收受可能影响公正执行公务的礼品馈赠，因各种原因未能拒收的礼品，必须登记上交；国家工作人员在国内交往（不含亲友之间的交往）中收受的其他礼品，除价值不大的以外，均须登记；对接收的礼品必须在一个月内交公并上交国库，所收礼品不按期交公的，按贪污罪论处。
对于这类收受礼物应当交公而不交公的行为之所以按贪污罪论处，是因为该种行为“完全符合贪污罪的主客观构成要件”（注：储槐植、梁根林：《贪污罪论要-兼论〈刑法〉第394 条之适用》，《中国法学》1998年第4期。），就是说，自国家工作人员接受礼物那一刻起，礼物的所有权便应归属于国家，受礼人只不过是代替国家临时“保管”（合法持有），本应在限制期内将该礼物登记上交。假如受礼人在限期内不登记上交，而是变对该礼物的合法持有为非法占有，便构成对公共财物的侵吞，数额较大的，构成贪污罪。
（四）送礼人主观心态的分析
在公务活动中向国家工作人员提供礼物的送礼人的主观心态复杂多样，大致可归为如下两种：一是出于“善”意，即纯粹出于敬意或为了表示友好等某种善良动机或愿望；二是出于“恶”意，即为拉拢讨好国家工作人员，与之建立深厚“感情”，目的是日后有求于该国家工作人员时能“有求必应”。现实中，后者居多数。
三、刑法第394条与公务活动中单纯受贿行为的处罚
综上对单纯受贿行为的特征及刑法第394条立法本意的分析可知，从行为主体（国家工作人员）、行为对象（礼物或礼金）、行为时空（公务活动中）、行为方式（接受礼物应交公而不交公）到行为人的主观心态（对因职权而获得财物有明确认识），第394 条的法网涵盖了公务活动中的单纯受贿行为，即对于发生于公务活动中的单纯受贿行为的刑法惩治，可以第394条作为依据， 即公务活动中单纯受贿行为以贪污罪处理。之所以这样做，主要基于如下四点考虑：
（一）单纯受贿行为兼具贿赂罪与贪污罪的根本特征。如前所述，单纯受贿行为具有受贿罪的根本特征，即权钱交易。同时，该种行为也具有贪污罪的根本特征：行贿人（或称送礼人）向国家工作人员提供礼物，都是基于国家工作人员的职务关系，为了巴结、讨好、拉拢握有职权的国家工作人员；国家工作人员基于其职权收受了礼物（礼金）后本应按照国家规定在限期内登记上交，即此时的受礼人（受贿人）仅是该礼物的临时持有人，真正所有权人应是国家，然而受贿人在限期内不将收受的礼物上交，从而侵犯了国家对该礼物的所有权， 符合刑法第394条之规定，具备了贪污罪之根本特征，因此，完全可依贪污罪处理。这是公务活动中单纯受贿行为按贪污罪处理的最主要原因。
（二）从古今中外刑事法典来看，贪污罪与受贿罪的渊源关系非常紧密而深远。国外古代贪污贿赂犯罪立法的一个显著特征就是贪污犯罪与贿赂犯罪界限不明，如《雅典宪法》将官员的贪污受贿行为规定在一起，并处以相同的处罚。（注：阮方民：《我国惩治贪污罪的历史沿革及其特点》，载《杭州大学学报》1988年第1期。）及至近现代， “亚洲一些国家的法律中，习惯使用贪污罪的罪名，常常将贿赂犯罪也作为贪污罪处理，而西方一些国家习惯用贿赂犯罪的罪名，把贪污犯罪行为也列入贿赂罪之中。”（注：最高人民检察院反贪污贿赂法研究起草小组编：《惩腐反贪 各国政府关注的焦点-中外反贪法分解比较》，经济科学出版社1995年版，第214 页。 ）香港地区反贪污贿赂立法，1940年称《防止贪污条例》，经修订1971年改称《防止贿赂条例》，而“从其适用的对象和范围来看，包括一切贪污及贿赂行为。”（注：宣炳昭著《香港刑法导论》，中国法制出版社1997年版， 第368页。）实际上，“香港刑法中的贪污罪实为大陆刑法中的贿赂罪，贪污罪与贿赂罪无甚区别”。（注：刘光显、张泗汉主编：《贪污贿赂罪的认定与处理》，人民法院出版社1996年版，第93页。）台湾地区，据《贪污治罪条例》（92年7月7日公布颁行），“贪污罪可以说是一种具有类罪名性质的犯罪，包括多种犯罪，如普通受贿罪、违背职务之受贿罪、公务员图利罪等。（注：刘光显、张泗汉主编：《贪污贿赂罪的认定与处理》，人民法院出版社1996年版，第96页。）
在我国大陆
，1952年政务院公布的《惩治贪污条例》规定：“一切国家机关、企业、学校及其附属机构的工作人员，凡侵吞、盗窃、骗取、套取国家财物，强索他人财物，收受贿赂以及其他假公济私，违法取利之行为，均为贪污罪”。显然，当时的贪污罪实际上包涵了今日之受贿罪。
古今中外立法者之所以未将两罪明确界分，大概出于以下两个原因：一是两罪本质是共同的，都是利用职务关系取得合法收入以外的利益和好处；二是公务人员利用职务贪财图利行为往往是多种形式相互交织在一起，很难截然分开，因此，立法者不得不连带地将这些行为形式规定在一个单行刑事法规中，统一以贪污罪论处。
笔者上述言论，无意于否定我国刑法（包括79年刑法与现行刑法）明确界分贪污、受贿两罪这一做法之历史进步性，只是意图表明，将公务活动中的单纯受贿行为作为贪污罪处理并非空穴来风，而于古今中外早已有之。而今，虽然我国刑法区分两罪已有多年（自79年至今），两罪分野鲜明之观念早已深入人心，但是，在特殊情况下，在不违背罪刑法定原则的前提下，将那些兼有贪污罪与受贿罪根本特征之单纯受贿行为纳入贪污罪锋刃之下，亦无不可。
（三）我国刑法中，受贿罪与贪污罪的法定刑完全相同。根据刑法第386条，“对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第383条（即对贪污罪的处罚规定-引者注）的规定处罚”，即对于受贿罪的处罚，从法定刑幅度到主要量刑情节，都同于对贪污罪的处罚。另据第394条的规定， 对于那些因收受礼物应交公而不交公而构成贪污罪的，亦按第383条处罚。可见，从量刑角度讲， 将单纯受贿行为依贪污罪处理，不违背罪责刑相适应原则，不会侵犯被告人的合法权益。
（四）就实践意义而言，将公务活动中单纯受贿行为依贪污罪处理不仅有利于严密刑事法网，而且
《公务活动中单纯受贿行为之贪污罪处理——兼论刑法第394条之适用及修改(第2页)》
★读了本文的人也读了：