职务犯罪：法律规定与司法实践的磨合——惩治职务犯罪研讨会综述

、挪用，以国家工作人员主体认定无疑，如果是私自受聘，其犯罪行为就该另当别论。而对铁路、邮电、供电等部门的职工侵占、受贿、挪用应具体问题，具体分析。一种观点主张，如果上述部门已经实行企业化了，其职工的上述犯罪主体就不能再认定为国家工作人员，只能适用《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》进行处理。倘若还是事业单位，则仍然适用国家工作人员主体的规定定罪处罚；另一种观点则认为，铁路、邮电、供电等部门无论是否企业化，其职工侵占、受贿、挪用等职务犯罪行为，都应适用1988年的《补充规定》，以国家工作人员主体身份定性处理。原因在于即使上述部门实行企业化，从中国的国情看，它们仍然属于国有企业，其企业职工从事公务仍适用国家工作人员的有关法律规定。

　　二 国家机关工作人员的概念及范围界定

　　司法实践中，对于国家机关列入干部序列从事公务的人员是国家机关工作人员已达成共识，而对于国家机关聘用从事国家职能活动和在国家机关设立的事业单位中从事公务的人员是否属于国家机关工作人员，与会人员有以下几种不同意见：一种观点认为刑法所规定的国家机关工作人员是一专有概念，它是指经地市以上人事部门批准在国家机关中从事公务的人员，不能随意扩大范围；另一种观点主张，对于国家机关聘用从事国家职能活动和在国家机关设立的事业单位里从事公务的人员，其利用职权渎职行为，刑法中有法律规定的按规定执行，如没有规定且社会危害性较大，可以有条件地适用刑法第397条规定， 原因在于该条就是立法上保留的一个“小口袋”；还有一种具有代表性的观点，认为经依法选举产生或由国家机关任命、委托、聘用在乡、镇以上国家机关以及国家机关下设的事业单位中从事国家职能的人员，应认定为国家机关工作人员， 适用渎职罪犯罪主体的规定。因为， 国家机关工作人员的本质特征是依法从事国家管理活动，担负着国家机关管理社会公务的职能。依照《国家公务员条例》第8条之规定， 国家机关下设的事业单位是否具有从事国家机关的职能，就决定了该事业单位工作人员是否具有国家机关工作人员资格。因此，由法律、法规赋予行使国家管理职能的事业单位（如卫生防疫站从事卫生防疫）中的人员，在行使国家管理职能时，应认定为国家机关工作人员。由国家机关依照《行政处罚法》授权行使行政管理职能，享有行政处罚权的事业单位（如林木检查站、环境监测站）中的人员，其公务活动附属于与之相联系的国家机关，公务活动所产生的后果具有法定效力，且由国家强制力作保障。所以他们执行公务时，应认定为国家机关工作人员。同时，在国家机关中虽不具有机关序列干部身份的被聘人员，只要其从事国家机关的活动有合法的依据，也应实事求是地认定为国家机关工作人员，根据权利与义务相一致的原则，他们亦应成为渎职罪的犯罪主体。

　　三 受贿罪中“利用职务之便”的内涵及其具体表现形式

　　（一）对“利用职务之便”的理解

　　有人认为现行刑法受贿罪中“利用职务上的便利”，仍是指利用职权或者与职务有关的便利条件。“职权”是指本人职务范围内的权力。“与职务有关”，是指虽然不是直接利用职权，但利用了本人的职权或地位形成的便利条件。实践中，利用本人职务范围内的权力有两种情况。一是不违背职责的受贿，即“贪赃不枉法”，指行为人利用职务之便非法收受他人财物并为其谋利，但这种谋利的行为只是一种职务内应为之事，也就是“正确履行职责的行为”。另一种则是违背职责的受贿，即“贪赃又枉法”，指行为人利用职务之便非法收受贿赂，在为他人谋取利益时，违背职责实施职务上不应为的行为或不实施职务上应为的行为。这两种情况均可构成犯罪。也有人对受贿罪中“正确履行职责”的情况作了具体分析。认为在贿赂犯罪中，行贿人之所以行贿，受贿人得以受贿，双方关系赖以建立的关键在于受贿人利用职权为请托人谋取利益。因此，正确地、合法地履行职责对于受贿人来说虽然是正常性的，但对其他人来说，接受其工作成果却有不特定性、机遇性或时间差异性。行贿人通过行贿将这种不特定的机遇及时地落在自己身上，受贿人只要收受了财物，就使得其履行职责的行为带有被收买性，即符合受贿罪“权钱交易”的本质特征。从受贿罪侵犯的客体来看，由于收受贿赂使得职权被收买，即使行为人正确地履行职责，正常执行公务，也同样败坏了国家工作人员职务的廉洁性。还有人对此提出了不同看法。这种观点认为，若没有任何请托人和请托事项，行为人只是纯正地执行公务，（即“正确履行职责”）此行为的客观受益人向国家工作人员给付财物，国家工作人员予以收受，不是受贿罪。因为行为人根本就没有为他人谋利的故意，不能因其行为使他人客观获利而认为其职务行为是谋利行为，否则是典型的客观归罪。

　　（二）对请托事项与利用职务之便的认定

　　“对请托事项是否拥有最终决定权才属利用职务之便”问题。大致有三种情况。一种情况是，请托事项虽属于行为人职权范围内的事项，但必须是行使决定权才属于利用职务上的便利，这是受贿罪中利用职务之便最典型的形式。第二种情况是，请托事项不属于行为人职权范围内的事项，而行为人只是利用本人职权或地位形成的便利条件，通过第三人职务行为实现了请托人请托的事项。这种情况下行为人的行为也是利用了其职务上的便利。行为人虽不具备最终决定权，但行为人拥有对第三人职务行为的制约权。第三种情况是，对一个大的请托事项，行为人没有最终决定权，但大的请托事项的实现是建立在一个个小的请托事项实现的基础上的，行为人对某一个小的请托事项拥有决定权，那么行为人也是利用了职务上的便利。如某市政府决定建造一项市政工程，委托某设计方负责工程图纸设计。设计方委托某设计人员进行安装中央空调的暖通图纸设计，该设计人员即拥有了设计权，他有选用产品进入图纸的权力，这种权力对最终选用产品有很大影响，因此是一种职务权力。即使设计人员无最终选用产品的决定权，若其选用了某种产品标入图纸，亦应认定其在设计过程中，利用了职务上的便利。

　　此外，针对“科技人员的职务技术服务能否视为利用职务之便”问题，有人认为应分清三方面情况：一是要分清行为是职务行为还是非职务行为。对非职务行为的技术咨询、技术服务，

不属于利用职务之便。二是在职务行为中如提供了他本人专利技术，为服务对象带来了额外经济利益，亦不能视为利用职务之便。三是即使在业余时间，如行为人提供了属于其单位所有的技术，或者是利用单位器材为他人提供技术服务，又未经单位许可，应视为利用职务上的便利。

　　（三）“利用职务之便”的具体表现形式

　　对“利用职务之便”的具体表现形式，有人认为根据是否正确履行职责，可分为枉法和不枉法；根据利用职权的行为特征，可分为作为和不作为；根据利用职权的范围，可分为利用本人的职权和利用他人的职权等等。其中利用他人职权实际上是利用本人职权或地位对他人职务的制约关系。这种制约关系表现为两个方面，一是纵向制约关系，存在职务上的上下级关系，即职务上的从属关系。二是横向的制约关系，即无隶属关系的同级国家工作人员职务之间的制约关系。如审计、财政、公安部门对同级单位的制约关系。利用他人职权，有时也表现为利用影响或协作关系。利用影响关系，如利用在领导身边工作或担负特殊职责的工作岗位，求助、说服领导作出一定的职务行为，以满足请托人的利益要求。协作关系指同单位的部门之间或同级单位之间的关系，这种协作关系也是由职权和地位形成的。如某国有企业总经理要求另一国有公司的经理接收某一大专毕业生为该国有公司职员，并从中索取该大专生的巨款贿赂，即为利用协作关系的受贿。

　　四 如何理解受贿罪的“为他人谋取利益”

　　构成受贿罪，除索贿情况外，非法收受他人贿赂，需要具备“为他人谋取利益”的条件。“为他人谋取利益”包括谋取物质利益或非物质利益。在利用第三人职权的情况下受贿或索贿，都要求有为请托人谋取不正当利益的条件。不正当利益，指依照法律或有关规定，请托人不应当得到的利益。

　　（一）“为他人谋取利益”的犯罪构成要件属性

　　有观点认为，受贿罪要有为

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