职务犯罪：法律规定与司法实践的磨合——惩治职务犯罪研讨会综述

他人谋取利益的故意。如果行为人在行使职权时没有为他人谋取利益的故意，只是正确行使职权，在客观上为他人谋取了利益，事后接受当事人以感谢等名义送予的财物，则不构成受贿罪。针对这一观点，有人提出了不同意见，并作了深入细致的分析：①受贿的行为人只要在收受贿赂的时候，明知行贿人送予的财物是因为本人的职务行为为某谋取了利益的结果，就可以认定其具有受贿罪的主观故意。至于其对受贿的结果是积极希望，还是消极认可，不影响受贿罪主观要件的成立。受贿罪主观要件的内容有两个方面：一是非法收受他人财物的故意；二是为他人谋取利益并以此作为非法收受他人财物的交换条件，即权钱交易的故意。受贿罪主观要件表现形式具有多样性和复杂性，决定了主观故意产生阶段的多样性。这种主观故意可以产生于谋取利益之前，也可产生于谋取利益之后，即可以是事前主动索要、收受，又可以是相互约定，暗示约定、心照不宣的主观期待，谋取利益在前，收受财物在后。不管是哪一种方式，只要行为人明知自己的职务行为给他人谋取了利益，明知给予的财物是针对谋利行为的报答，明知收受此财物的不合法性，就应该认定为具有受贿故意。此种受贿故意，既包括收受财物的故意，又包括权钱交易的故意。对于谋取利益在前，收受财物在后的这种主观故意，即属于受贿罪表现形式多样性中较为典型的被动受贿在现实生活中受贿的主观故意表现为从反复推拒，到最终收取财物的主观意图的逐步强化，凡此种种，只是受贿故意的强弱不同，并不影响受贿罪的成立，只是法庭量刑时应予考虑的情节，而不是影响犯罪构成的因素。②从证据收集的现实性和可能性来看，由于受贿犯罪是行贿、受贿双方的对合行为，证明主观故意的证据，主要依靠言辞证据。言辞证据难以收集，而其他证据又不能证明主观故意存在的状况，直接导致了为数较多的贿赂犯罪得不到法律的有效惩罚。因此，将贿赂约定或主观期待作为受贿犯罪主观方面的必要条件，显然有其认识上的不科学性和证据收集上的不现实性。即使在侦查阶段经过法律、政策教育，行为人交待主观故意，在庭审中也极可能发生变化，造成证据认定上的不确定。根据刑法对受贿罪的规定以及刑诉法第46条对证据认定的规定，对受贿罪的主观故意，应把握在行为人收受财物阶段的主观意图，其他阶段的一些主观意图，如事先索要、贿赂约定、主观期待等只应是受贿故意情节的附属要件。

　　大多数人认为，“为他人谋取利益”是受贿罪的客观要件。除索贿的情况下，一般受贿罪的客观要件是指行为人利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。这三个方面的行为特征是密切联系的有机统一体，缺少任何行为都不构成受贿罪。“为他人谋取利益”作为客观要件的行为特征之一，一般认为应是行为犯。非法收受他人财物，只要实施了谋利的行为，尚未为他人谋取到利益，亦应构成受贿罪既遂，而不是未遂。非法收受他人财物，未为他人谋利，就不构成受贿罪。在刑法修改前后，均有人对后一种观点提出尖锐的批评和修改意见。认为将“为他人谋取利益”作为受贿罪行为特征之一，违背受贿罪“权钱交易”的本质特征，不利于体现“从严治吏”的精神，不利于打击受贿犯罪。有人为了将“非法收受他人财物，未为他人谋取利益”作为受贿罪处理，就认为“为他人谋取利益”是主观要件。认为行为人只要非法收受他人财物，并有为他人谋取利益的故意，（如答应为他人办事）即使没有实施为他人谋利的行为，也构成受贿罪。这也是将“为他人谋取利益”作为主观要件或客观要件来认识的实质之所在。因此，在讨论中，有位教授最后指出，在以后的刑法修正中，只要将受贿罪“为他人谋取利益”要件去掉，就不会导致对受贿罪这一构成要件的二难认识了。我国1979年刑法第185条就没有“为他人谋取利益”这一要件。但是，现行刑法规定了这一要件，我们就应严格依法办事，不能随意扩大解释。

　　（二）国家工作人员收受亲属财物并利用职务为其谋利的行为性质认定

　　对于收受亲属财物并利用职务之便为其谋利行为的定性问题，有人认为这一问题性质是明确的，即属受贿，它与收受非亲属贿赂没有本质区别。但要分清此种情形的受贿与正常礼尚往来的界限，在司法实践中应注意以下几点：①从礼与利的关联性看，要分清亲属送礼是基于亲情友谊，还是基于国家工作人员先前的谋利行为，或请托国家工作人员为其谋利。属于后一种情况，则成立贿赂。②从钱物的数额上看，礼尚往来财物的数额相对较小。在贿赂犯罪中许多行贿人在财产方面并不占优势，只是为了谋取利益而行贿数额较大的财物。③从行为方式来看，正当的馈赠具有公开性的特点，当行为人涉嫌贿赂犯罪，司法机关向其调查时，双方一般都很坦然，对送钱与收钱行为予以承认，并辩解属馈赠的理由，而不是遮遮掩掩，转移钱财，伪造或毁灭有关证据材料。

　　对收受他人基于“感情投资”所送财物如何定性问题，有人认为，在司法实践中，相当一部分案件的行贿人为了谋取某种特定的、不特定的利益，利用国家工作人员逢年过节、婚丧嫁娶之机，向他们公开、大量的赠送钱物。对此应区别是私人间的赠予，还是贿赂。区别的关键应抓住受贿罪权钱交易的特征，并根据案发前是否为他人谋利来确定罪与非罪。与其相联系的观点是接受“感情投资”应视为对不确定请托事由的承诺，应以受贿罪来处罚，以确保国家工作人

员职务的廉洁性，维护国家机关的正常活动。有人对这一观点提出了反对意见，认为请托事项必须是明确的，具体的，否则很难予以认定并处罚。

　　五 与职务犯罪相关的其他问题

　　（一）关于职务犯罪的共同犯罪问题

　　职务犯罪共犯的认定与处理是刑法理论和司法实践中的重要问题之一。新刑法关于贪污犯罪共犯的规定，废止了1985年7 月两高《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》中规定的“内外勾结侵占财产适用从犯随主犯定罪”的原则，而采用了1998年1月《补充规定》中规定的“按特定职务行为人身份定罪”的原则，即刑法第382条第3款“与国家工作人员或者受委托管理、经营国有财产勾结，伙同贪污的，以共犯论处”。这一规定说明，伙同贪污的人员的身份，及在共同犯罪中的地位、作用均没有限定，只要与特定人员勾结，就构成贪污共犯。但新刑法对受贿、挪用公款的共犯没有规定，实践中对国家工作人员与其他人员（一般主体）伙同挪用公款、受贿，是以共犯论处还是区别对待，意见不一。1998年4 月最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》对挪用公款的共犯问题作出规定，而对受贿的共犯问题两高尚无解释。讨论意见认为，应按照刑法总则关于共犯的规定，比照分则关于贪污共犯的处罚原则，对非国家工作人员与国家工作人员有共同的犯罪故意，提供条件帮助实施或利用工作便利伙同实施受贿行为的，以受贿的共犯论处。

　　关于联防队员能否构成刑讯逼供、私放在押人员罪的共犯问题主张不一。一种观点认为，联防队员不具有审讯、监管人犯的职责，虽不独立构成刑讯逼供犯罪，但其参与司法机关的办案活动，在司法人员的指使下，对犯人刑讯逼供的，构成刑讯逼供的共犯；另一种观点主张，联防队员既不能单独构成刑讯逼供罪，私放在押人员罪的主体，也不能构成上述二罪的共犯，应分别以故意伤害（杀人）罪、包疵罪定罪处罚。

　　（二）关于家庭成员接受贿赂的性质认定问题

　　司法实践中，与国家工作人员相勾结，特别是国家工作人员的家属参与受贿的现象时有发生。有人认为，对家庭成员接受贿赂可分清不同情况予以定性处理：一是国家工作人员利用职务之便为行贿人谋取利益，然后由家庭成员代收贿赂的认定与处罚。如国家工作人员与其家属事前共谋，家属明知是赃款赃物而予以收藏，按新刑法规定家属虽不构成受贿罪共犯，但符合窝赃罪的构成要件，应以窝赃罪定性处罚。相反意见认为，这种情况国家工作人员的家属应构成受贿罪的共犯，定受贿罪。如事前无通谋，家属仅被动接受贿赂，在这种情况下家属的行为无疑是“情节显著轻微”，不宜定罪处罚。但如果家属在侦查、审讯过程中，对明知是受贿的赃款赃物，而予以毁灭、转移或代为收受，帮助国家工作人员逃避刑事责任，情节严重的，应以包疵罪或转移赃物罪定罪处罚；二是家属接受行贿人贿赂后，积极要求或鼓励国家工作

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