职务犯罪：法律规定与司法实践的磨合——惩治职务犯罪研讨会综述

　　一 国家工作人员在刑法适用中几种特殊情况的理解与认定

　　国家工作人员作为贪污、受贿犯罪主体的演变经历了四个发展阶段。（1）1979年刑法对贪污、受贿罪主体规定，仅限于国家工作人员。1982年3 月全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》规定：“本规定所称国家工作人员包括在国家各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关、军队、国营企业、国家事业机构中工作的人员，以及其他各种依照法律从事公务的人员。”这两部法律对贪污、受贿罪主体的规定从内涵到外延都是一致的。（2）以1988年1月全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》为标志，把主体扩大为国家、集体经济组织人员、其他经手、管理公共财物人员，即除国家工作人员外，集体、其他经手、管理公共财务的人员，都可以构成贪污罪主体。（3）1995年2月全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》把贪污、受贿发生在公司、 企业内的规定为， 只有国家工作人员才适用1988年的《补充规定》，非国家工作人员只适用该《决定》来定罪。特别是最高人民法院针对该《决定》所作的《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》，对国家工作人员作了进一步限定，要求一要有国家干部身份，二要行使管理职权，二者缺一不可。从而形成了两高对“国家工作人员”认定上的严重分岐，在司法实践中也造成了检察机关与审判机关对贪污、受贿罪主体界定上的不协调。（4）1997年3月修订后刑法第93条对“国家工作人员”概念及范围进行了重新界定。同时为保护国有资产，防止国有资产的流失，新刑法第382条规定贪污罪主体除国家工作人员外，还包括受委托管理、 经营国有财产的人员。受贿罪的主体仅限于新刑法第93条规定的国家工作人员。可以看出修订后刑法对贪污、受贿等职务犯罪主体范围的界定较之1995年2月的《决定》要宽，但比《补充规定》又缩小了。 正是由于立法上的不断调整，对国家工作人员的定义、范围界定不断变化，加之立法上的不明确，甚至立法上的缺陷，造成了实践中对国家工作人员主体认定的难度加大，尤其是在刑法适用中，一些特殊情况下对国家工作人员的主体性质理解更是有较大分歧。

　　（一）《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》中“国家工作人员”的范围认定

　　全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第12条规定的国家工作人员范围，在理论上和实践中存有三种不同的观点。一种意见认为该《决定》中所规定的国家工作人员应包括：（1 ）国家机关工作人员；（2）在国家各类事业机构中工作的人员；（3）国有企业中的管理人员；（4）公司、企业中政府主管部门任命或者委派的管理人员；（5）国有企业委派到参股、合营公司中行使管理职能的人员；（6）其他依法从事公务的人员。这种观点与1979年刑法第83条规定的国家工作人员范围是基本吻合的。另一种观点认为，该《决定》第12条所说的国家工作人员仅限于国家公职人员。这种观点不符合立法愿意。根据公司法第58条规定，国家公务员不得兼任公司的董事、监事、经理，据此，国家公职人员就不可能成为《决定》所规定的犯罪主体。第三种观点认为，国家工作人员是指在国有公司、企业或其他公司、企业中行使管理职权并具有国家工作人员身份的人员。这种观点主张适用《决定》第12条所说的国家工作人员主要有三大类：一类是指在国有公司、企业中行使管理职权并具有国家工作人员身份的人员。所谓“国家工作人员身份”，就是经过国家人事部门（主要是指县级以上政府人事部门）正式办理了国家干部审批手续，在编在册的干部。因此以下三种情况不应当认定为国家工作人员：（1）虽然在国有公司、 企业中行使管理职权，但不具备国家工作人员身份的人；（2）原具有国家干部身份， 但后来在聘任或选举过程中落聘，不再行使管理职权的人；（3 ）国有公司、企业中的普通职工，有时虽经手一定的公共财物，但都属于从事服务性的劳动。第二类是在集体经济组织中行使管理职权并具有国家工作人员身份的人；第三类是受国有公司、企业的委派或者聘请作为国家公司、企业的代表在中外合资、合作、股份有限公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员。对此，有人认为这种国家工作人员的身份论，有悖于1979年刑法对国家工作人员主体身份的公务性的立法界定。按照刑法规定，国有公司、企业中从事公务的人员，不论是正式在编职工，还是聘用人员，只要其从事公务，即有组织、领导、监督、管理职责均应以国家工作人员论。

　　（二）审计、会计事务所的工作人员利用审计等职务之便收受贿赂的主体认定

　　对于审计、会计事务所的工作人员利用审计等职务之便收受贿赂，其犯罪性质的界定、主体的确认主要有以下几种意见：有的认为审计、会计事务所是中介组织，审计、会计人员既不属于国家工作人员，也不是公司、企业人员，其收受贿赂如没有刑法第229 条规定的故意提供虚假证明文件行为，不构成犯罪；另一种意见认为中介组织是企业的一种，其收受贿赂的行为，构成刑法第163条规定的公司、 企业人员受贿罪；还有一种观点认为，审计、会计事务所是中介组织又是国有事业单位，可以适用国家工作人员的规定。倾向性意见认为：首先刑法第229 条所指的中介组织，是指完全实行规范建制的企业性组织，是“独立经营、自负盈亏、自我约束、自我发展”并实行严格行业自律的经营性、服务性组织。符合此条件的审计、会计事务所的工作人员，利用职务之便收受贿赂，应按刑法第163条规定处理。收受贿赂， 故意提供虚假证明文件的，应按刑法第229条规定从重处罚。其次， 目前仍属于国家投资设立的，或直接附属于国家机关的审计、会计事务所的工作人员，应认定为国家工作人员，其利用职务之便收受贿赂的，应按刑法第385 条规定定罪处罚。

　　（三）供销社等集体经济组织中的工作人员工作严重不负责任，造成公共财产重大损失行为的主体性质认定

　　对供销社等集体经济组织负责人工作中严重不负责任，造成公共财产重大损失行为的主体认定，有以下几种观点：一种意见是对供销社的主要负责人，如果属于政府或主管部门批准、任命、委任产生的，应以国家工作人员论；第二种观点认为，供销社具有部分行政管理权，且这种权限是由法律、国家政策赋予的，对供销社的负责人员应认定为“依照法律从事公务的人员”；第三种观点认为，对直接隶属于国家行政机关、行使部分行政管理权限的人员，不但应认定为国家工作人员，而且应认定为国家机关工作人员。较为集中且达成共识的意见认为：因供销系统的特殊地位和作用，由政府（或党委）任命、委任产生的供销社主要负责人，实际上体现了政府加强对非国有企业的管理，他们符合刑法关于“委派人员”的规定，应视为国家工作人员，而不能认定为国家机关工作人员。供销社其他工作人员不属于国家工作人员范畴。

　　（四） 村（居）民委员会的组成人员应属国家工作人员

　　村（居）民委员会的工作人员能否具有国家工作人员身份，要视其所从事的公务性质而定，如果是代表国家从事国家公务，其主体身份就是国家工作人员；统一的观点是，村

（居）民委员会是依据宪法的规定设立的基层群众性自治组织，依照村（居）民委员会工作条例（组织法）的规定，办理社区内的社会公共事务和公益事务，符合从事公务的属性，对其中依法经选举产生或政府部门批准产生的人员，符合刑法“依照法律从事公务人员”的规定，应以国家工作人员论。对于村（居）民委员会党支部书记的主体身份亦倾向于认定为国家工作人员，而对村民小组长是否可以国家工作人员论存有争议。

　　此外，对国家事业单位的职工（有些实行企业化管理，但仍是事业单位，如计划生育服务站、人防办下属的设计室等），利用职务之便进行的犯罪，其主体身份应认定为国家工作人员。而对于离退休的国家工作员和停薪留职后被非国有公司、企业聘请的国家工作人员，因其所从事的工作与原来的职务身份已没有任何联系，对于他们在公司、企业中的职务犯罪，就不宜再认定其为国家工作人员。但对于国家工作人员到企业承包，如果是经组织批准的，那么其利用职权进行的贪污、贿赂

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