浅议斡旋受贿若干问题

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　　再次，国家工作人员离退休后，自然失去了原有的职权和地位，也就无职可渎，更别说什么利用本人职权或地位形成的便利条件。至于其他国家工作人员看在行为人原有的职权和地位的情份上，违法为请托人谋取不正当利益，属典型的以情代法行为，可依法惩处或严厉打击。

　　最后，在探讨离退休国家工作人员能否构成斡旋受贿罪中的利用本人职权或地位形成的便利条件时要特别强调的一个问题，就是行为人在离退休前通过其他国家工作人员为请托人谋取不正当利益，但其与请托人约定在其离退休以后再收受请托人的财物的，应认定为构成斡旋受贿罪中的利用本人职权或地位形成的便利条件。这是因为：一是行为人为请托人谋取不正当利益时，凭借的是当时本人拥有的职权或地位；二是其与请托人约定时其仍未离退休，身份上仍然符合斡旋受贿罪的主体要求；三是将这种行为列为打击对象，可以有效的打击规避法律的自作聪明者。

　　四、利用本人职权或地位形成的便利条件的判断标准

　　在司法实践中，我们最终如何确定行为人是否构成利用本人职权或地位形成的便利条件呢？笔者认为，我们可以从以下几个方面来判断。

　　（一）从行为人的角度来才考量。

　　1、行为人必须具有一定的职权或地位，并且这种职权或地位能够直接或间接影响到渎职的其他国家工作人员的意志。但如果行为人是利用离退休之前的职务所形成的影响，则不构成利用本人职权或地位形成的便利条件。

　　2、行为人在接受请托时是否明知必须利用自身的职权或地位的影响才能为请托人谋取不正当利益。如不明知，则不存在故意，换言之，则在犯罪的主观要件上不构成斡旋受贿罪。

　　（二）从渎职的其他国家工作人员的行为来考量。

　　渎职的其他国家工作人员在为请托人谋取不正当利益时，其是受行为人职权或地位的影响还是基于一种单纯的人际关系。只有渎职的其他国家工作人员是考虑到行为人的职权或地位时，行为人才可能构成利用本人职权或地位形成的便利条件，反之则不然。

　　（三）从请托人的角度来衡量。

　　请托人在委托行为人通过其他国家工作人员为其谋取不正当利益时，看中的是行为人的职权或地位，而不是单纯的利用亲友关系。

　　综上，斡旋受贿中对利用本人职权或地位形成的便利条件，我们不能简单的归结为单个词语的解释或说明，而应从上述几个方面来寻求实质性的判断标准。

　　[1]苏惠渔：《刑法学》，中国政法大学出版社1999年1月第1次修订版，第875页。

　　[2]刘家琛：《新刑法条文释义》，人民法院出版社2002年9月第2版，第1791页。

　　[3]张和松在《论斡旋罪若干有争议的问题》一文中就认为，亲属关系、朋友关系依据两高《解答》不构成利用职权或地位形成的便利条件。载于《中央政法干部管理学院学报》1999年第2期，第38页。

　　[4]直系血亲：指具有直接血缘联系的亲属。

　　旁系血亲：指具有间接血缘联系的亲属

　　拟制血亲：指本无血缘关系，但法律认为其地位与该种血亲相同的亲属，为自然血亲的补充，享有与自然血亲相同的权利义务。

　　以上分别见法律出版社2004年版《法律辞典》，第868页、465页、453页。

《浅议斡旋受贿若干问题(第2页)》