析挪用公款罪在当前审判实践中的认定

个月时间很短便及时于案发前归还，危害不大，除挪用正在生息或者需要支付利息的公款外，可以以情节显著轻微危害不大，不作为犯罪处理。此外，划分罪与非罪，还要注意挪用公款与合法借款的区分，利用职务挪用公款与非利用职务的挪用的区分。

　　（二）划清挪用公款罪与贪污罪的界限。两罪在犯罪主体、侵犯客体和客观表现上具有一定的相似性，都兼具有职务性。但二者具有原则性区别。其一，主观犯罪目的不同。挪用公款罪为暂时挪用，用完后归还，行为人并不具有长期占为已有的目的，仅是暂时占有获取使用和收益，其最终并不取得对公款的所有权。而贪污罪则以占有为主观故意内容，通过变更所有权而取得所有权，从而行使使用、收益、处分权利。其二，客观表现不同。挪用公款罪客观上表现为使用，在行为方式上，其一般不存在造假情况，而是利已之便非法使用，如果一经审查便可轻易发现，行为人亦一般不会掩盖使用的事实；而贪污罪则一般存在做假账、虚报骗取等行为，表面上难以审查判断，行为人极力掩盖占有的事实。客观表现上的不同，往往成为区分行为故意内容的依据，进而确定系挪用公款还是贪污。当然，在犯罪主体方面，贪污罪较之挪用公款罪要宽泛，其还包括受国家机关、国家公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。当然，我们亦不能忽视一定条件下的挪用公款向贪污罪转化。根据《解释》规定，携带挪用的公款潜逃的，或者出于永久非法占有目的而拒不退还能够退还的挪用款的，应当依据贪污罪定罪处罚，此种情况下，就应当推定行为人主观目的为意图永久占有公款。实践中，对行为人先实施挪用公款行为，有能力归还，出于非法占有目的拒不归还的，应当以贪污论，但对于因丧失还款能力而无力归还的，则仍应以挪用公款罪论处。

　　（三）划清挪用公款罪与挪用资金罪的界限。本罪与挪用资金罪在客观表现上、主观目的等方面具有相似性。立法之所以将两罪区分开来，主要在于两者犯罪主体不同。挪用公款罪主体为国家工作人员，而挪用资金罪的主体则为非国有公司、企业或者其他单位的工作人员，也即挪用公款确定的犯罪主体以外的其他公司、企业或者单位工作人员。需要说明的是，许多教科书将挪用资金罪主体表述为公司、企业或者其他单位中除国家工作人员以外的其他工作人员，笔者认为，其不够严密，根据《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪的批复》精神，在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。根据《批复》精神，挪用资金犯罪主体涵盖了除挪用公款涉及人员以外的其他全部公司、企业工作人员。司法实践中确定公司、企业人员系挪用公款主体还是挪用资金主体，其根本标志即为该公司、企业是国有还是非国有，即便系国有资本控股、参股的股份有限公司工作人员，也仍然作为非国有公司、企业人员对待，从而将挪用公款犯罪和挪用资金犯罪在主体上彻底区分开来。其次，挪用公款罪的犯罪对象是公款，以及归个人使用的特定公物，而挪用资金罪的犯罪对象为资金，即可以是公共资金，也可以是私营公司、企业或其他单位的资金。

　　（四）划清挪用公款罪与挪用特定款物罪的界限。二者的主要区别有两点，其一，挪用公款罪侵犯的对象是公款，其侵犯的直接客体是公款的使用权；挪用特定款物罪侵犯的对象是专门用于救灾、抢险、防汛、优抚、救济等特定款物，其侵犯的直接客体是国家财经制度中的专款专用制度。其二，挪用公款罪要求挪用目的为归个人使用，对于挪用特定款物归个人使用的应当以挪用公款论处；挪用特定款物罪要求是挪作公用，也即改变专款专用另作其他公用。

　　四、司法实践中引起争议的几个问题

　　（一）挪用公款的犯罪形态问题：行为犯、结果犯、持续犯

　　对于挪用公款的犯罪形态问题，一种观点认为挪用公款属于行为犯，其一，从概念上看，挪用公款罪表述为挪与用的行为的结合，行为人挪的意图是用，作为刑法概念而言“归个人使用，进行非法活动，或者进行营利活动”都体现为用，挪用公款罪从定义上看系挪与用两者行为的结合，共同构成挪用公款犯罪的客观特征，刑法定义中没有含挪用的结果，属于行为犯。其二，挪用公款罪没有犯罪未遂，刑法概念都体现为挪与用的行为，行为人只要在挪用用途和挪用期限上符合立法规定，便构成挪用公款罪的既遂，挪的行为与用的行为密切相联，仅有挪的行为而因种种原因没有来得及用，便不能成立挪用公款罪，挪用公款不存在未遂状态。与之相联系，其认为，行为人行为一经符合立法规定条件，挪用公款行为便已完成，至于之后到归还前的这一过程，也就是说不归还阶段系没挪只用，其否认系处于犯罪的持续状态。在具体司法实践中，对被告人挪用公款至归还这一段时间跨越新旧刑法实施时间的，认为应按照行为人挪用行为发生时的旧刑法定性量刑。另一种观点认为，挪用公款罪属于结果犯，从罪数形态上看，系法定一罪中的持续犯。该观点认为，其一，从概念表述上看，挪用公款犯罪虽然没有表述具体的危害结果，但一定危害结果的发生是成立挪用公款犯罪的必要条件，一定的危害结果首先体现对国家公款的使用权的侵犯，致使国家利益遭受损害，如果没有这一危害结果的存在，便不具有社会危害性，也就不能认定其为犯罪行为，从定义上看，归个人使用、进行非法活动、进行营利活动亦都体现为一定的挪用结果。其次，从立法沿革看，挪用公款罪脱胎于贪污罪，《补充规定》将挪用公款不退还的作为贪污论处，《解释》亦将挪用公款潜逃的，以贪污论，贪污罪作为结果犯在理论界无争议，作为脱胎于贪污罪的近邻，挪用公款罪亦应属于结果犯。再者，从刑罚处罚看，挪用公款罪规定了情节严重、挪用公款数额巨大不退还等量刑情节，亦体现为结果犯的处罚特征。与结果犯理论相衔接，持该种观点的人认为，挪用公款犯罪属于持续犯。所谓的不法行为，即包含挪的行为和用的行为，挪用公款的过程，就是挪、用两者不法行为和不法状态的同时持续过程，对于行为人挪用公款至归还跨越新旧刑法的，其认为从整体上应当认定为挪用公款的持续状态，而不应理解为归还前阶段系没挪只用，予以分割

开来，作为一罪适用新刑法规定定性处罚。笔者同意第二种观点。笔者认为，在非外界因素（被发现、被立案侦查等）干预下，行为人一次挪用公款至该款自动归还，应当认为系一个挪用公款行为，该期间其主观上具有挪用的故意，具有通过该期间的挪用谋利的目的，追求一个挪用结果，客观上实施了刑法规定的挪用公款归个人使用的行为，应作为一个挪用公款行为论处，不能因法律设定的构成条件而认为挪用行为完成，归还前系没挪只用，更不应将其分裂开来，特别是对跨越新旧刑法牵涉对被告人定性时，不能因该挪用行为因法律调整的不同而认为系触犯了不同罪名予以并罚。

　　（二）归个人使用：公用、私用、公私兼用。

　　何谓“挪用公款归个人使用”，过去有一种观点，片面认为，刑法条文将“挪用公款归个人使用”与“进行非法活动”联系，而以“或者挪用公款数额较大、进行营利活动，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的”分列为构成挪用公款罪的三种情况，“归个人使用”仅指“进行非法活动”，至少挪用公款以包括挪作公用。现在，随着《解释》的实施，该观点当然的得到摒弃，归个人使用包含条文涉定的三种情况成为大家的共识，刑法将挪用特定款物公用分出来，作为挪用特定款物罪处理，而将挪用特定款物归个人使用的，作为挪用公款处理，显然立法界定的“归个人使用”不应当包含公用。至于人们争议的将挪用款用于公司、企业等单位的，《解释》明确将挪用公款给私有公司、私有企业使用的，作为挪用公款归个人使用对待，借用单位的私有化性质，明确肯定了该种挪用的私用性质，显然，从立法精神看，“归个人使用”应当是归个人私用，挪用公款作为侵犯双重客体的犯罪，其一方面侵害的是公款使用权，另一方面侵害的是国家工作人员廉洁性，只有挪用公款谋私利，才能够同时触犯罪该双重客体，刑法条文确定的三种情况都体现为一种谋取私利性，也即私用。相反，挪用公款给私有单位以外的单位使用的，对挪用人来说，受益人是单位，其没有侵害其职务行为的廉洁性，从行为表向上，该行为亦应当认为是单位行为，不是个人行为，不应当由个人承担刑事责任，归个人使用的私利性是挪用公款的根本要求，归个人使用应当理解为私用。另外一种情况，公私兼用算不算

《析挪用公款罪在当前审判实践中的认定(第2页)》