析挪用公款罪在当前审判实践中的认定
归个人使用，比如单位业务员将回收货款挪用继续开展其他业务，业务员一方面通过挪用行为继续发展业务为单位谋取了公利，同时也为个人获取更多的私利。此种情况下，其挪用款公用、私用性质兼有，而根据案件情况又无法具体划清。这种情况下，能否定罪处刑。显然，此种情况下的公私兼用，应当参照单位行文管理规定论处，如果单位行文明令禁止挪用，则应当由行为人举证挪用款的下落，对有证据证明挪用款公用的，应当从犯罪数额中予以扣除；反之，如果单位无禁止性规定，在确无证据查清的情况下，应本着疑罪从无的原则不作为犯罪处理。
（三）如何理解进行营利活动：确定得利、期待得利、营利准备
《解释》指出，挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动。明知使用人用于营利活动的，应当认定为挪用人挪用公款进行营利活动。何谓营利，在司法实践中一直存在争议。一种观点认为，营利，应当是一种确定的取得利益的活动，从《解释》看，挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等，都会或多或少的从中获取利息、股息等，该利益是一种不带风险性的，确定的可得的利益，是一种可以实现的利益，行为人只有通过挪用公款谋求确定的可得的利益，或者明知使用人谋取确定的利益的，方可作为挪用公款进行营利活动对待，否则不能看作是进行营利活动，而只能作为一般归个人使用对待。显然，此种观点界定面过于狭窄，其将挪用公款投资办厂等存在一定谋利风险的行为界定在挪用公款进行营利活动之外，而统一用归个人使用这一大的尺子予以界定，对有悖于立法对进行营利活动尺度从宽的精神，也容易导致一些不法分子钻法律的空子，以其挪用公款没有取得利益甚至亏本为由逃避法律的制裁。另一种观点可以用期待得利来界定。从字面解释看，“营”即谋求，营利即谋求利益。谋求利益就会出现两种可能，一是取得利益，二是亏本。显然，此种观点认为，行为人挪用公款进行营利活动，其目的是为了谋求利益，在此过程中，行为人可能得利，也可能不得利，甚至亏本，此种情况下，都应当作为营利活动来看待。与之相适应，对挪用公款用于企业生产、经营等行为，应当视为进行营利活动。理论界普遍认同该观点。还有第三种情况，笔者用营利准备来表述。例证即挪用公款用于个人或给他人帮助注册公司，作为资信证明，以取得工商登记等行为（目前作为司法实践中屡屡发生类似案例），该种情况下，可以说为进行营利活动作准备。对此是否作为营利活动看待。一种意见认为，应视为进行营利活动。行为人挪用公款为其谋利或他人谋利作准备，该利益在不久将来即可实现，应视为营利活动。另一种观点认为，营利是通过资金流转带来利润的行为，注册公司本身不能带来效益，不是一种流转行为，不能带来利润，其本身不向流转过程中存在风险，是为经营作准备，其本身并不是经营，不应该作为营利行为看待。目前，就该种情况司法实践中存在争议，倾向性观点认为应作为营利活动对待。
（四）超过三个月未还的截止期限：立案前、起诉前、宣判前
对于超过三个月未还的截止期限，存在两种观点，一种观点认为应当截止于宣判前或起诉前。该观点建立的前提：一是持续犯理论。其认为，行为人挪用公款至归还前处于犯罪的持续状态，其本身放任挪用公款行为结果的发生，对于于起诉前或宣判前挪用款没有归还的，计算三个月应当从挪用公款之日起到起诉前或宣判前计算。二是挪用公款罪中规定的“挪用公款数额巨大不退还”的加重处罚情节。其认为，《解释》明确将不退还界定在一审宣判前，作为挪用公款犯罪的持续状态，其意指挪用行为时间应当截止到宣判前计算。另一种观点认为应当界定在案发前，作为司法标志应当以立案前作为标准。其认为，从《解释》来看，解释将超过三个月，但在案发前归还的作为从轻处罚的情节看待，作为被告人挪用公款行为终止的标志应当是案发，那么计算超过三个月未还的，应当截止于案发前，作为刑事发案标志应当截止在立案之日前。笔者同意该观点。将超过三个月未还界定在起诉前或审判前，其一，不符合犯罪构成理论，案件已经进行审查起诉和审判阶段，而认定行为人挪用行为尚未终结，显然有悖法理。其二，从事实上，行为人挪用行为一经案发，其挪用行为一般而言即已终止，进入追赃、退赃阶段，客观情况往往是因行为人无力退赃或司法机关因种种原因追赃不能而致使挪用的公款没有退还，但此时行为人应当认定为已经没有了挪用公款的故意，挪用行为已经终结，不能因该客观情况存在认为行为人挪用行为尚在进行。其三，《解释》界定的挪用公款数额巨大不退还的，明确指因客观原因在一审宣判前不能退还的情况，其指的是行为人主观上有还款的意图，但客观上不能，其只是挪用公款行为终止后的一客观事实，而非挪用公款行为的继续。
五、 挪用公款罪的处罚
刑法第三百八十四条规定，犯挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款
1、挪用公款数额和量刑情节问题。依照《解释》规定，挪用公款归个人使用，数额较大、进行营活动的，或者数额较大、超过三个月未还的，以挪用公款一万元至三万元为数额较大的起点，以挪用公款十五万元至二十万元为数额巨大的起点。挪用公款情节严重，指挪用公款数额巨大，或者数额虽未达到巨大，但挪用公款手段恶劣；多次挪用公款；因挪用公款严重影响生产、经营，造成严重损失等情形。挪用公款归个人使用，进行非法活动的，以挪用公款五千元至一万元为追究刑事责任的数额起点，挪用公款五万元至十万元以上，为进行非法活动“情节严重”的情形之一。根据山东省高级人民法院于1998年7月16日就审理挪用公款案件具体执行数额标准规定，挪用公款归个人使用，数额较大、进行营利活动的，或者数额较大、超过三个月未还的，以挪用公款2万元为数额较大起点，以挪用公款15万元为数额巨大的起点；挪用公款归个人使用，进行非法活动，以挪用公款1万元为追究刑事责任的起点，以挪用公款8万元为情节严重的起点。在具体实践中，必须严格按照规定数额和量刑情节进行处罚。
2、对于多次挪用的。依照《解释》规定，多次挪用公款不还，挪用公款数额累计计算，挪用时间从挪用公款数额累计达到追究刑事责任的起点之日起计算；多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定，挪用时间从挪用公款构成犯罪之日起计算。对所获取的利息、收益等违法所得，应当追缴，但不计入挪用公款数额。
3、数罪和共犯问题。依照《解释》规定，因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，或挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的，实行数罪并罚。对于挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或参与策划取得挪用款的，使用人以挪用公款罪的共犯定罪处罚。
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（三）如何理解进行营利活动：确定得利、期待得利、营利准备
《解释》指出，挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动。明知使用人用于营利活动的，应当认定为挪用人挪用公款进行营利活动。何谓营利，在司法实践中一直存在争议。一种观点认为，营利，应当是一种确定的取得利益的活动，从《解释》看，挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等，都会或多或少的从中获取利息、股息等，该利益是一种不带风险性的，确定的可得的利益，是一种可以实现的利益，行为人只有通过挪用公款谋求确定的可得的利益，或者明知使用人谋取确定的利益的，方可作为挪用公款进行营利活动对待，否则不能看作是进行营利活动，而只能作为一般归个人使用对待。显然，此种观点界定面过于狭窄，其将挪用公款投资办厂等存在一定谋利风险的行为界定在挪用公款进行营利活动之外，而统一用归个人使用这一大的尺子予以界定，对有悖于立法对进行营利活动尺度从宽的精神，也容易导致一些不法分子钻法律的空子，以其挪用公款没有取得利益甚至亏本为由逃避法律的制裁。另一种观点可以用期待得利来界定。从字面解释看，“营”即谋求，营利即谋求利益。谋求利益就会出现两种可能，一是取得利益，二是亏本。显然，此种观点认为，行为人挪用公款进行营利活动，其目的是为了谋求利益，在此过程中，行为人可能得利，也可能不得利，甚至亏本，此种情况下，都应当作为营利活动来看待。与之相适应，对挪用公款用于企业生产、经营等行为，应当视为进行营利活动。理论界普遍认同该观点。还有第三种情况，笔者用营利准备来表述。例证即挪用公款用于个人或给他人帮助注册公司，作为资信证明，以取得工商登记等行为（目前作为司法实践中屡屡发生类似案例），该种情况下，可以说为进行营利活动作准备。对此是否作为营利活动看待。一种意见认为，应视为进行营利活动。行为人挪用公款为其谋利或他人谋利作准备，该利益在不久将来即可实现，应视为营利活动。另一种观点认为，营利是通过资金流转带来利润的行为，注册公司本身不能带来效益，不是一种流转行为，不能带来利润，其本身不向流转过程中存在风险，是为经营作准备，其本身并不是经营，不应该作为营利行为看待。目前，就该种情况司法实践中存在争议，倾向性观点认为应作为营利活动对待。
（四）超过三个月未还的截止期限：立案前、起诉前、宣判前
对于超过三个月未还的截止期限，存在两种观点，一种观点认为应当截止于宣判前或起诉前。该观点建立的前提：一是持续犯理论。其认为，行为人挪用公款至归还前处于犯罪的持续状态，其本身放任挪用公款行为结果的发生，对于于起诉前或宣判前挪用款没有归还的，计算三个月应当从挪用公款之日起到起诉前或宣判前计算。二是挪用公款罪中规定的“挪用公款数额巨大不退还”的加重处罚情节。其认为，《解释》明确将不退还界定在一审宣判前，作为挪用公款犯罪的持续状态，其意指挪用行为时间应当截止到宣判前计算。另一种观点认为应当界定在案发前，作为司法标志应当以立案前作为标准。其认为，从《解释》来看，解释将超过三个月，但在案发前归还的作为从轻处罚的情节看待，作为被告人挪用公款行为终止的标志应当是案发，那么计算超过三个月未还的，应当截止于案发前，作为刑事发案标志应当截止在立案之日前。笔者同意该观点。将超过三个月未还界定在起诉前或审判前，其一，不符合犯罪构成理论，案件已经进行审查起诉和审判阶段，而认定行为人挪用行为尚未终结，显然有悖法理。其二，从事实上，行为人挪用行为一经案发，其挪用行为一般而言即已终止，进入追赃、退赃阶段，客观情况往往是因行为人无力退赃或司法机关因种种原因追赃不能而致使挪用的公款没有退还，但此时行为人应当认定为已经没有了挪用公款的故意，挪用行为已经终结，不能因该客观情况存在认为行为人挪用行为尚在进行。其三，《解释》界定的挪用公款数额巨大不退还的，明确指因客观原因在一审宣判前不能退还的情况，其指的是行为人主观上有还款的意图，但客观上不能，其只是挪用公款行为终止后的一客观事实，而非挪用公款行为的继续。
五、 挪用公款罪的处罚
刑法第三百八十四条规定，犯挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款
物归个人使用的，从重处罚。在对适用挪用公款罪进行处罚时，应当注意以下几点：
1、挪用公款数额和量刑情节问题。依照《解释》规定，挪用公款归个人使用，数额较大、进行营活动的，或者数额较大、超过三个月未还的，以挪用公款一万元至三万元为数额较大的起点，以挪用公款十五万元至二十万元为数额巨大的起点。挪用公款情节严重，指挪用公款数额巨大，或者数额虽未达到巨大，但挪用公款手段恶劣；多次挪用公款；因挪用公款严重影响生产、经营，造成严重损失等情形。挪用公款归个人使用，进行非法活动的，以挪用公款五千元至一万元为追究刑事责任的数额起点，挪用公款五万元至十万元以上，为进行非法活动“情节严重”的情形之一。根据山东省高级人民法院于1998年7月16日就审理挪用公款案件具体执行数额标准规定，挪用公款归个人使用，数额较大、进行营利活动的，或者数额较大、超过三个月未还的，以挪用公款2万元为数额较大起点，以挪用公款15万元为数额巨大的起点；挪用公款归个人使用，进行非法活动，以挪用公款1万元为追究刑事责任的起点，以挪用公款8万元为情节严重的起点。在具体实践中，必须严格按照规定数额和量刑情节进行处罚。
2、对于多次挪用的。依照《解释》规定，多次挪用公款不还，挪用公款数额累计计算，挪用时间从挪用公款数额累计达到追究刑事责任的起点之日起计算；多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定，挪用时间从挪用公款构成犯罪之日起计算。对所获取的利息、收益等违法所得，应当追缴，但不计入挪用公款数额。
3、数罪和共犯问题。依照《解释》规定，因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，或挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的，实行数罪并罚。对于挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或参与策划取得挪用款的，使用人以挪用公款罪的共犯定罪处罚。
《析挪用公款罪在当前审判实践中的认定(第3页)》
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