试论行贿罪之不正当利益
我国《刑法》第389条规定，为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物是行贿罪，纵观司法实践中，受贿打击较多，而引贿受追究的少，仔细分析，受贿和行贿有较多的对应关系，无行贿行为，也就无受贿行为，而行贿罪则多了一个必备要件：不正当利益，如何把握好不正当利益，是行贿罪定罪的关键，下面就此问题，笔者谈谈个人意见，以供商榷。
一、谋取不正当利益是否应是行贿罪的构成要件？
1979年《刑法》第185条对行贿罪的规定未明文规定有谋取不正当利益，1985年最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》规定：“个人为谋取非法利益，向国家工作人员行贿或介绍贿赂的，应按《刑法》第185第3款追究刑事责任。”至此，司法解释将“谋取非法利益”作为行贿罪的主观要件。1988年全国人民大常委员《惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中明确规定：“为谋取不正当利益作为行贿罪成立的必要要件。”1979年《刑法》承继补充规定，但在学术界学者的意见不统一，有一种观点认为行贿人谋取利益的性质不影响行贿罪的构成，其理由一方面行贿人的目的往往是为了谋取非法或不正当的利益，正常途径无法实现，才以行贿的手段去谋取，这是应打击的，而另一方面行贿人要实现正当、合法的利益，但害怕不能实现，害怕对方设置障碍等，明知行贿会损害国家机关的威信，破坏社会公务活动的廉洁性，损害国家工作人员的荣誉，而为获取合法正当的利益而行贿，也应是行贿罪打击的对象，所以行贿罪的构成要件不一定就要“谋取不正当利益”。笔者认同这一观点。
其理由有：1.行贿罪的设立其保护的客体应是国家工作人员的廉洁性和正常的社会管理秩序，打击行贿的目的也是防止受贿，而行贿人的目的应视为行贿罪处罚的情节。如果行贿人谋取的是不正当利益，说明行为人的主观恶性大，不但侵害国家工作人员的廉政性和正常的社会管理秩序，还侵犯合法的公共利益，在司法实践中可以作为行贿罪的从重处罚情节。如果仅打击谋取非法利益这一部分行贿罪，就会放纵犯罪，达不到对行贿犯罪有力遏制。2.人为的将那些谋取正当利益而向国家工作人员交付财物的行为从行贿罪中排除出去，缩小打击面，不利于司法实践的操作。因不正当利益和正当利益的区别也是非常难以把握的，导致实践中出现受贿罪和行贿罪打击比例相差悬殊，腐败升温。如在工程招标中，甲、乙、丙三个建筑队，甲的技术力量强，乙的资质等级高，丙的劳动力便宜，标价低，在招标活动中，乙、丙向工程发包方行贿，最后丙中标，实践中就很难界定谁中标才是获取的正当利益，丙的行贿行为是否构成犯罪。在现实生活中，招工、招标、采购等等经济活动中，让司法机关去查清谁应中标，谁应升职，缺乏权威机构界定，也缺乏操作性。3.行贿行为也是受贿产生的根源之一，除了受贿方明确的卡、要，现在司法实践中，行贿行为往往具有较为强的主动性，相当一部分被追究的受贿者其最初并无收受贿赂的动机，而是在行贿者的主动的，手段各异的“糖衣炮弹”的进攻下“缴械”的，对行贿行为的打击过窄会形成一种导向，也就是行贿的成本较低，获取的收获较大，形成一种投机取巧，财富获取的非公平化的社会风气，人们的价值观会受到较大影响，具有较大的社会危害性。
二、不正当利益如何界定？
立法已明确了“不正当利益”行为行贿罪的必须构成要件，这里我们又探讨一下如何“不正当利益”。司法界对此争议较大，目前比较明显的是以下几种观点，第一种观点认为，只有国家明令禁止获取的利益才是不正当利益，也就是说，“不正当利益”等同非法利益，第二种观点认为，不正当利益是非法利益或其它不应得到的利益，非法利益指违反法律、法规和政策所取得的利益，其它不应得到的利益主要指违反社会主义道德取得的利益，第三种观点认为：不正当利益包括非法利益和用行贿手段获取的不确定的合法利益，第四种观点，不正当利益应以受贿人为行贿人谋取利益是否违背职务加以限定。
上述四种观点各有利弊，第一种观点将不正当利益等同于非法利益，《“最高”的解答》现定的是“非法利益”。《补充规定》公布采用的“不正当利益”。1997年刑法也未采用“非法利益”。可见二者是有区别的，况且“不正当利益”明显外涵大于“非法利益”。第二种观点从理解上比较准确概括了“不正当利益”的外涵，但违反社会主义道德取得的利益在实践中是非常难以把握，第三种观点将行贿手段获取的合法权益也定为“不正当利益”，相当于把是否有行贿行为作为利益是否正当的标准，在逻辑上是犯循环作证的错误手段和利益的是否正当没有必然联系。行贿罪的客观方面就是行贿行为，而行贿的目的必然是利益，既然行贿行为所获取的利益无论合法与否都是不正当利益，就不用规定“以正当利益”的要件。第四观点，受贿人收受贿赂的行为本身是违背职务，这种观点显然不是指收受贿行为的违背职务，而是指是否违背职务为行贿人谋取的利益，但受贿人在没有实践职务行为，也未谋利的情况下，就无法确定是否违背职务。
根据1997年3月4日，两高《关于办理受贿罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》第2条规定“谋取不正当利益是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规，国家政策和国家各部门规定的帮助或者方便条件”。据此规定，立法原意把行贿获合法利益的行贿行为排除在刑罚打击范畴，以及司法实践中利于操作的两方面，笔者认为“不正当利益”应把握第一种观点，1997年两高《通知》明确了两层含义：第一，谋取非法利益，指受贿人可以直接提供非法利益；第二，受贿人本身的职权只能提供为行贿人获取非法利益的帮助或者方便条件，两层含义都直接指明行贿的最终目的是非法利益，因此笔者认为司法实践对“不正当利益”应把握在“非法利益”的标准上，既符合立法的原意也较容易把握。
综上所述，笔者认为，行贿行为是一种社会危害较大应从严打击的行为，对行贿罪的打击重要是维护公正透明的社会管理和经济秩序，而保护合法利益是相对需要的目的，无论行贿人的动机是合法或非法利益，其行贿行为都会侵犯该罪的主要客体，所以建议取消“不正当利益”构成要件的设置，在法律未作明文规定的情况下，对“不正当利益”还是拟“非法利益”的标准掌握为宜。 《试论行贿罪之不正当利益》
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一、谋取不正当利益是否应是行贿罪的构成要件？
1979年《刑法》第185条对行贿罪的规定未明文规定有谋取不正当利益，1985年最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》规定：“个人为谋取非法利益，向国家工作人员行贿或介绍贿赂的，应按《刑法》第185第3款追究刑事责任。”至此，司法解释将“谋取非法利益”作为行贿罪的主观要件。1988年全国人民大常委员《惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中明确规定：“为谋取不正当利益作为行贿罪成立的必要要件。”1979年《刑法》承继补充规定，但在学术界学者的意见不统一，有一种观点认为行贿人谋取利益的性质不影响行贿罪的构成，其理由一方面行贿人的目的往往是为了谋取非法或不正当的利益，正常途径无法实现，才以行贿的手段去谋取，这是应打击的，而另一方面行贿人要实现正当、合法的利益，但害怕不能实现，害怕对方设置障碍等，明知行贿会损害国家机关的威信，破坏社会公务活动的廉洁性，损害国家工作人员的荣誉，而为获取合法正当的利益而行贿，也应是行贿罪打击的对象，所以行贿罪的构成要件不一定就要“谋取不正当利益”。笔者认同这一观点。
其理由有：1.行贿罪的设立其保护的客体应是国家工作人员的廉洁性和正常的社会管理秩序，打击行贿的目的也是防止受贿，而行贿人的目的应视为行贿罪处罚的情节。如果行贿人谋取的是不正当利益，说明行为人的主观恶性大，不但侵害国家工作人员的廉政性和正常的社会管理秩序，还侵犯合法的公共利益，在司法实践中可以作为行贿罪的从重处罚情节。如果仅打击谋取非法利益这一部分行贿罪，就会放纵犯罪，达不到对行贿犯罪有力遏制。2.人为的将那些谋取正当利益而向国家工作人员交付财物的行为从行贿罪中排除出去，缩小打击面，不利于司法实践的操作。因不正当利益和正当利益的区别也是非常难以把握的，导致实践中出现受贿罪和行贿罪打击比例相差悬殊，腐败升温。如在工程招标中，甲、乙、丙三个建筑队，甲的技术力量强，乙的资质等级高，丙的劳动力便宜，标价低，在招标活动中，乙、丙向工程发包方行贿，最后丙中标，实践中就很难界定谁中标才是获取的正当利益，丙的行贿行为是否构成犯罪。在现实生活中，招工、招标、采购等等经济活动中，让司法机关去查清谁应中标，谁应升职，缺乏权威机构界定，也缺乏操作性。3.行贿行为也是受贿产生的根源之一，除了受贿方明确的卡、要，现在司法实践中，行贿行为往往具有较为强的主动性，相当一部分被追究的受贿者其最初并无收受贿赂的动机，而是在行贿者的主动的，手段各异的“糖衣炮弹”的进攻下“缴械”的，对行贿行为的打击过窄会形成一种导向，也就是行贿的成本较低，获取的收获较大，形成一种投机取巧，财富获取的非公平化的社会风气，人们的价值观会受到较大影响，具有较大的社会危害性。
二、不正当利益如何界定？
立法已明确了“不正当利益”行为行贿罪的必须构成要件，这里我们又探讨一下如何“不正当利益”。司法界对此争议较大，目前比较明显的是以下几种观点，第一种观点认为，只有国家明令禁止获取的利益才是不正当利益，也就是说，“不正当利益”等同非法利益，第二种观点认为，不正当利益是非法利益或其它不应得到的利益，非法利益指违反法律、法规和政策所取得的利益，其它不应得到的利益主要指违反社会主义道德取得的利益，第三种观点认为：不正当利益包括非法利益和用行贿手段获取的不确定的合法利益，第四种观点，不正当利益应以受贿人为行贿人谋取利益是否违背职务加以限定。
上述四种观点各有利弊，第一种观点将不正当利益等同于非法利益，《“最高”的解答》现定的是“非法利益”。《补充规定》公布采用的“不正当利益”。1997年刑法也未采用“非法利益”。可见二者是有区别的，况且“不正当利益”明显外涵大于“非法利益”。第二种观点从理解上比较准确概括了“不正当利益”的外涵，但违反社会主义道德取得的利益在实践中是非常难以把握，第三种观点将行贿手段获取的合法权益也定为“不正当利益”，相当于把是否有行贿行为作为利益是否正当的标准，在逻辑上是犯循环作证的错误手段和利益的是否正当没有必然联系。行贿罪的客观方面就是行贿行为，而行贿的目的必然是利益，既然行贿行为所获取的利益无论合法与否都是不正当利益，就不用规定“以正当利益”的要件。第四观点，受贿人收受贿赂的行为本身是违背职务，这种观点显然不是指收受贿行为的违背职务，而是指是否违背职务为行贿人谋取的利益，但受贿人在没有实践职务行为，也未谋利的情况下，就无法确定是否违背职务。
根据1997年3月4日，两高《关于办理受贿罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》第2条规定“谋取不正当利益是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规，国家政策和国家各部门规定的帮助或者方便条件”。据此规定，立法原意把行贿获合法利益的行贿行为排除在刑罚打击范畴，以及司法实践中利于操作的两方面，笔者认为“不正当利益”应把握第一种观点，1997年两高《通知》明确了两层含义：第一，谋取非法利益，指受贿人可以直接提供非法利益；第二，受贿人本身的职权只能提供为行贿人获取非法利益的帮助或者方便条件，两层含义都直接指明行贿的最终目的是非法利益，因此笔者认为司法实践对“不正当利益”应把握在“非法利益”的标准上，既符合立法的原意也较容易把握。
综上所述，笔者认为，行贿行为是一种社会危害较大应从严打击的行为，对行贿罪的打击重要是维护公正透明的社会管理和经济秩序，而保护合法利益是相对需要的目的，无论行贿人的动机是合法或非法利益，其行贿行为都会侵犯该罪的主要客体，所以建议取消“不正当利益”构成要件的设置，在法律未作明文规定的情况下，对“不正当利益”还是拟“非法利益”的标准掌握为宜。 《试论行贿罪之不正当利益》
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