明代流刑考

为四年。[36]以纳赎赎免也一样。例如永乐初年，因北平军饷不继，定罪犯输米赎罪之议，“ 除十恶、人命、强盗及笞罪不赎外，其杂犯死罪赎米六十石，流罪三等，俱四十石，徒罪一年十石，一年半十三石，二年十六石，二年半二十石，三年二十五石。” [37]此后，运砖、输银等规定多有议定，流罪赎免数量不等，但类似上述流罪与徒罪之间的等差还是明显地存在。也就是说，《大诰》减等也好，以罚役或纳赎的方式赎免也好，流刑这一处于死刑与徒刑之间的等级一直没有消失。弘治《问刑条例》，将包括流刑在内的明代五刑制的变化以法律的形式确定如下：“凡军民诸色人役及舍余审有力者，与文武官吏、监生、生员、冠带官、知印、承差、阴阳生、医生、老人、舍人，不分笞杖徒流杂犯死罪，俱令运炭、运灰、运砖、纳料、纳米等项赎罪。若官吏人等例该革去职役，与军民人役审无力者，笞杖罪的决，徒流杂犯死罪各做工、摆站、哨暸、发充仪从，情重者，煎盐、炒铁，死罪五年，流罪四年，徒罪照徒年限。”[38]
　　通过“以徒代流”与纳赎的方式，《大明律》中的一部分流罪得到惩治。 
　　但是，《大明律》部分流罪的落实并不等于流刑问题的解决。首先，随着时代的发展，所谓降死一等重罪，已远非《大明律》中的流罪所能概括的了。《大明律》在洪武一朝几次修订，朱元璋以此为后世立法，要求子孙后代不得擅改。然时事变化，在洪武以后，《大明律》的不足已经十分明显：情轻律重，律重情轻，旧时代的罪行不能删除，新出现的罪行不能包纳。就降死一等罪而言，除了部分流罪罪行仍重，还可以保留在降死一等罪的范围，其余的流罪在轻重程度上发生了很大的变化，部分流罪罪行见轻，可入徒甚至可以入杖，也有部分见重，可入死刑；而很多在《大明律》中原不在流刑一等的罪行，因为时势的变化，进入了降死一等的重罪范畴，其中包括原定为徒或甚而笞杖的罪行，或原定为死刑的罪行。这些成为明代事实上的降死一等重罪。《大明律》中的一部分流罪得到惩治与这些事实上的降死一等重罪得到有效惩治显然是有区别的。
　　流刑本以有效惩治降死一等重罪为目标。从明初以来，真犯死罪者均要按律处死。而降死一等的流刑，在“宽”、“减”的名义下，若以徒代流，最高徒役年限为四年，徒役的形式以发充递运水夫为主。至于纳赎，成化后期，巡抚苏、松等处官员上奏，指出该处粮长、大户、书手等作弊害民，习以为常。究其原因，则“此等之徒，轻视官法，以为问罪监追，不过杂犯死罪、徒流罪名，但折纳米稻而已。”[39]这样，在惩治力度上，需要按律处决的真犯死罪与降死一等的流罪之间的差距明显加大，即死刑与生刑之间的惩治差距加大。反映在刑制的方面，尽管五刑制的名目仍然存在，但实际行用中的五刑制，除了笞杖刑与死刑，只有徒刑。明人叶良佩概括其间产生的问题是：“------由杖徒一转而入大辟，嫌于太疏”。[40]传统流刑的实施固然不能有效惩治降死一等的重罪，明代废传统流刑而不用，但调整后的流刑显然仍不能承担有效惩治降死一等重罪的任务。
　　如何有效惩治上述事实上的降死一等重罪，成为明代流刑带来的真正问题，本应由流刑达到的惩治目标如何实现成为明代司法的重要课题。口外为民与充军，这五刑以外的惩治方式，正是适应了这样的司法需要而在明代得到了行用与发展。因为由杖徒一转而入大辟，嫌于太疏，“则定议著为徙边、戍边、永戍之令，不与同中国。”[41] 
“口外为民”与洪武时期的“家迁化外”、永乐时期的“发北京为民”显然有着渊源的关系。但作为一种惩治方式的名称开始使用，大致在天顺初年，[42]此后直至明末都在有效行用之中。对于“口外为民”的“口外”，有关法规一直未有明确的解释，但明代有记载的“口外为民”的地点主要集中在北直隶的隆庆州与保安州。[43]隆庆州与保安州均位于北边内长城之外，狭义地说，“口外”可能就是指北边内长城的各关口之外。口外为民罪犯中个别罪重的，或从隆庆、保安二州逃亡的，也被发往辽东的安乐、自在二州。[44]。
　　口外为民的惩治力度相对较强。对于普通百姓而言，生活的环境从内地至边方，或从边方至极边，条件自然更为艰苦；对于文职官员而言，口外为民则重革职为民一等。嘉靖年间，时任锦衣卫经历的沈炼因上书弹劾严嵩，而被“谪佃保安”。[45]小说描写，沈炼“即时收拾行李，带领妻子，雇着一辆车儿，出了国门，望保安进发。----那保安州属宣府（小说此处有误，保安州属北直隶），是个边远地方，不比内地繁华。异乡风景，举目凄凉”，[46]幸好沈炼弹劾严嵩，名声在外，“先生当田保安，仓卒寄妻子广柳车，未有舍，而州人贾某者傍睨先生曰，公非上书请诛严氏人耶？揖之入，徙家而家先生，先生始有家矣。”[47]一般口外为民者的情况由此可以想见。口外为民的罪犯，一般要拘当房家小起发随住；除了朝廷大赦天下，明令可以放回以外，口外为民的罪犯原则上要终老当地。
　　充军，即将罪犯发充军役。在明初，充军为军官军人特设的特征比较明显，但非军籍人也不绝对被排除在惩治范围之外。就其惩治程度而言，明初《大明律》规定，军官军人犯徒流罪者，以充军代替，充军已经被认定与五刑制

中徒流刑的地位相当，具有重刑的特征。军官在充军以后，官职处于被剥夺状态，一般也要南北调卫，以示惩戒；军人充军，除了杖一百，也同样根据所在地南北易置于边方卫所，而且承担更为艰苦的兵役。原则上，军官军人若无军功，充军也都有终身的特征。惩治力度是比较强的。 
　　对于非军籍人而言，充军重刑的特征更为明显。文职官吏首先被剥夺官职。其次，军犯多被放远。《大明律》和《诸司职掌》都有关于边远充军具体地面的规定。[48]两者虽然在具体的发充地面上有一定的出入，但定卫基本上贯彻的都是就远与就边的原则，军犯就远发配或甚而南北易置，即以长江为界，南方军犯发北方卫所，北方军犯发南方卫所，发充地都属南北边地。嘉靖年间，新的定卫规则基本确立。即以罪之轻重权地之近远，边卫可以本省拟配，边远可以隔省拟配，极边可以再隔省拟配，如内省无边方者，可以隔省附近边方拟配边卫，其边远、极边亦可依类递配，[49]在发遣各等中，附近充军仍只占较小的比例。军犯远离故土，生活环境改变，水土不服。最重要的是，非军籍人的充军使罪犯从民人变成了军人。这不仅仅是使习惯的生活方式发生改变的问题。早在成化年间，巡按直隶监察御史王衡就曾指出“况人所畏当者莫过于军，千方百计逃避苟免”这样的事实，[50]况且罪犯充发的还是“恩军”，他们在卫所承担的军役和劳役比一般的军人更重，受到的待遇则更差，受军官的盘剥更为严重。这种从生活方式到身份地位的改变所达到的惩治效果是最为严厉的。还有，明初的军犯均为永远军犯，后来军犯有终身与永远的区别，终身军犯服役终身，永远军犯，则不仅终身服役，子孙世代均要承担兵役。充军重刑的特征是显而易见的。 
口外为民与充军一般不可赎免，遇例也不能减等发落，这是对其惩治力度的重要保证。成化十七年（公元1481年），　　法司已经明确指出，“---减等发落系一时钦恤之特恩，目前法司所问囚犯，凡遇恩例减等，其一应该运炭、运灰、做工、摆站的决等项者，俱各与《大诰》通减二等发落，若律应仍尽本法及例该充军、为民、立功、调卫等项，有罪虽遇例减等，仍照依律例发遣拟断。”并说明这“系是见行事例”。[51]也就是说，常刑下的发落按《大诰》与恩例可以减等，口外为民与充军的本罪可以减等，口外为民与充军本身则不能减等发落。至于对两者的赎免，则都比较严格地限制在老小废疾之人。尽管出于实边、足储等实用的目的，尤其是在外患严重的嘉靖朝，赎免充军一再地成为朝廷的议题，却也一再地被坚决否定。[52]
　　一方面，因为《大明律》始终未作修改，事实上的降死一等重罪已经包括《大明律》所定的各个刑等；另一方面，口外为民与充军均是五刑之外的惩治方式，是为闰刑，为此，口外为民与充军以一种独特的方式实现对降死一等重罪的有效惩治：先依《大明律》议定本罪， 再按充军或口外为民条例科断发落。本罪是《大明律》中规定的五刑制下的刑等。如弘治《 问刑条例》一条规定，凡号称喇唬等项名色，生事害民，除真犯死罪外，犯该徒罪以上，不分人多人少，若初犯一次，属军卫者发边卫充军，属有司者发口外为民。虽系初犯，若节次抢夺，及再犯累犯，笞罪以上者，俱发原抢夺地方，枷号一个月，照前发遣。

《明代流刑考(第3页)》