明代流刑考

[53]此“ 徒罪”与“ 笞罪”即是《 大明律》规定的本罪，“发边卫充军”，“发口外为民”是按例发落。所以同为充军和口外为民，本罪各各不同。沈家本辑万历《问刑条例》中的充军条目， 分别以“由杖问发者”、“由徒问发者”、“由流问发者”、“杖徒俱问发者”、“ 徒流俱问发者”、徒罪以上俱问发者”、“杖徒流俱问发者”、“笞杖徒流俱问发者”、“由斩绞问发者”、“免罪减等仍充军者”等归类，[54]可见本罪范围的广泛。
　　本罪原则上也要处断，在本罪处断之外，再定充军与口外为民，使事实上的降死一等重罪得到了有效的惩治。天顺八年（公元1464年），因为两京内外无籍军民人等，不务生业，三五成群，抢夺财物，打搅仓场等现象严重，法司议定，此后，“犯该笞杖及计赃不满贯徒罪，照依常例发落”，“若再犯与犯满贯徒罪至杂犯死罪，从重惩治，军旗舍余人等俱发边卫充军，民发口外为民。”[55]如此，才能使“凶顽知惧，良善获安”。 成化年间，因为问罪监追，“不过杂犯死罪、徒流罪名，但折纳米稻而已”，苏、松一带粮长、大户等欺侵钱粮的现象十分严重，为予以有效惩治，定例，“今后，苏、松、常、镇等府粮长、大户、书手，有犯侵欺钱粮者问罪，监追完日，至五百石以上，银至五百两以上，发口外为民。粮至二千石以上，银至一千两以上者，发边远充军。其书手飞诡税粮及大户不纳秋粮各五十石以上者，亦问罪。监追完日，发附近卫所充军。”“如此，庶奸弊可革，钱粮无亏” 。[56]一部分刑官与律家则从理论的高度予以说明。嘉靖八年，时任山东按察使的顾应祥上言问刑官妄加充军之刑的弊端。他说，“谓刑以弼教，五刑尽矣。此外复有充军事例。盖以绞斩之下有罪浮于律而徒杖不足以尽之者方坐，以此正以补律之未尽也。”[57]律家应槚的认识虽然要肤浅一些，但也说出了问题的实质，他把流刑三等废而不用的原因归结为法司不论《大诰》有无，均予减等发落的事实，因为流刑不可用，“故有情重律轻者则立为充军之例”，“若使三流得行，则自足以惩奸，何用后来之纷纷哉？”[58]
　　基于口外为民与充军对降死一等重罪的有效惩治，其司法地位逐渐得到承认，尤其是充军，降死一等重刑的地位逐渐稳固。早在成书于成化时期的《律条疏议》中，律家张楷就指出“充军邻于死罪，岂可妄加平人”。[59] 弘治以后，充军降死刑一等已经成为时人的常识。当时大臣谈及此刑，无不以次死刑一等称。例如弘治十二年（公元1499年），刑科右给事中周旋上言“详狱情”等事， 有“五刑莫重于死罪，其次莫重于充军”之论。[60]以后，各律家注律，更有明确的标注，万历间高举、王樵等注《大明律》，于《刑律》“诬告充军及迁徙”一条，皆注曰，“充军下死罪一等，在法中为至重也。”[61]
　　充军与口外为民的同时行用，以明代军民分籍而治作为根据，本应并驾齐驱。在各《问刑条例》中，“属有司管辖者，发口外为民；属军卫管辖者，发边卫充军”这样的条例都体现了立法者将两者并行的初衷，但从实际的行用看来，口外为民远未能与充军匹敌。口外为民首先有适用对象上不可逾越的障碍。因为是“口外为民”，所以它惩治的对象只能局限在文职官吏与民籍百姓。明代军人逃亡严重，军伍乏人一直是军政的首要问题，充实军伍惟恐不暇，将军籍人发充“口外为民”显然是不可想象的。此外，口外为民的惩治相对单一，本身缺乏一定层次的区分，因此在适用的罪行上不能有更细致的量刑。而更重要的是，尽管是发“口外”为民，究其实，口外为民与传统流刑没有实质性的区别，尤其是针对百姓而言，都以将罪人发遣至远离乡土的地方为惩治内容，流刑的惩治力度已经逐渐见轻，口外为民显然不可能再得到长足的发展。因此，口外为民在天顺间行用以来，尽管得到发展，其发展却也是有限的，它不可能成为一种普遍实施的惩治方式。在惩治降死一等重罪的过程中，与充军比较，口外为民只能处于次要的、辅助的地位。 
　　充军本来以军官军人为主要惩治对象，

但它对降死一等重罪的有效惩治，拓展了惩治的范围，司法的需要逐渐把囿于一隅的充军推上了普遍行用的舞台。充军逐渐摆脱了为军官军人特设的特征而逐渐成为把军民百姓、文武官吏一体纳入惩治范围的普通惩治方式。在这个过程中，还有司法以外因素的影响。充军具有补充军伍的实用性，将军籍人充军，本身就能维持军伍的现有实力；将非军籍人充军，则直接补充了军伍，若是永远军犯，不仅身入军伍，户籍也由民户改为军户，军户数目增加，兵源也由此得到拓展。当然，军民既然分籍而治，过分剥夺民户归入军户，也会产生负面的影响。从这方面说来，英宗初年终身军犯的出现具有重要的意义。宣德十年（公元1435年）正月，英宗即位，在即位诏中首次规定，“宣德十年正月初十日以后，官吏人等犯罪充军者止终本身”。[62]明代终身军犯的出现及普遍化，使充军刑行用的局限性大大地得到缓解。终身军犯改变身份的范围局限在罪犯一人，罪犯的户籍及其子孙的身份可以保持不变。这样，在罪犯受到有效惩治，同时又实现填充国家军队的实用性之外，也保证了军民数量的大致稳定。这使充军将军民共同纳入惩治的范围成为可能。 
　　在以上诸因素的促成下，明代充军得到迅速的发展：以法规而论，《大明律》460条中，充军条目只有46条，而至万历再修《问刑条例》，条目总数382条中，充军条例已经占到全部条例的一半，约为189条。[63]随着充军实施的日渐规范化，充军本身也得到较为充分的发展。《大明律》规定的充军，只有附近充军与边远充军二等，随着充军包容的对象和罪行日渐增加，充军区分出了更多的层次。万历本《明会典》中，嘉靖、万历充军条[64]首先按照充军的轻重等级排列，在每一等下，再按名例及各部分类。嘉靖条例从轻到重的充军等次列有附近充军终身、边卫充军终身、极边烟瘴边远沿海口外充军、边卫永远充军四等。万历充军条例下则分有附近终身、边卫终身、边远终身、极边终身、边卫永远、极边永远六等。充军发展的过程，也是其特殊性逐步弱化，受刑罚因素的影响逐步加强的过程，到弘治《问刑条例》的编定，充军从为军官军人特设的惩治方式到普遍实施的重刑的过渡基本完成。[65]

[ 作者吴艳红，1971年生，助理研究员。中国社会科学院历史研究所 100732] 

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[1] [日] 辻正博：《唐代流刑考》，见梅原郁编《中国近世の法制と社会》，京都大学人文科学研究所1993年，79-80页。
[2] 长孙无忌等撰，刘俊文点校：《唐律疏议》卷1，中华书局1983年版。 
[3] 贞观年间增加了加役流，居作二年。见《新唐书》卷56《刑法》，中华书局1975年点校本，下同。
[4] 《新唐书》卷56《刑法》
[5] 《宋史》卷201《刑法三》，中华书局1977年点校本。
[6] 窦仪等撰：《宋刑统》卷1， 中华书局1984年版。
[7] 日本宫崎市定也曾提出，宋代实际施行的刑罚中，刺配取代了原流刑的地位，成为降死刑一等的重刑，但他分析其中原因时， 认为这只是君主独裁制度的结果，忽视了刺配出现的法制原因及其必然性。参见宫崎市定《宋元时代的法制与审判机构》，见中华书局1992年版《 日本学者研究中国史论著选译》第八册。
[8] 《金史》卷45《刑》，中华书局1975 年版。
[9] 宇文懋昭：《大金国志》卷36，商务印书馆，国学基本丛书本。
[10] 关于元代“新流刑”的详细形成过程，可参见拙作《关于元代出军的两个问题》，《中国史研究》1999年3期。
[11] 《 元典章》卷49《 刑部》卷11，《元典章》卷20《户部》卷6，台湾故宫博物院影印善本丛书。
[12] 关于流远刑在元代司法中地位的变化，可从其在法典中

《明代流刑考(第4页)》