如何准确认定受委派从事公务人员

　　一、案情

　　2000午4月，某经济开发集团公司（国有公司）出资700万元，某经济开发房地产公司出资300万元（其中含被告人王某出资35万元），成立开发置业有限公司（以下称置业公司）。经济开发集团公司派王某担任置业公司董事，后经置业公司董事会选举，王某任副董事长，并被聘为该公司总经理。2001年8月，置业公司进行改制，全部股权由王某及置业公司工会出资构成，其中王某个人出资为560万元，占公司总资本70％；置业公司工会出资240万元，占总资本30％。

　　2001年3月，王某利用担任置业公司副董事长、总经理的职务便利，趁公司改制之机，通过某市第三建筑安装公司虚列了两个居民小区改造人工材料费决算表，共计人民币100372元，在改制时追加该款项为工程成本。2001年8月公司转制之后，王某让该建筑安装公司虚开工程结算发票，并通过他人帐户领出部分现金，从而非法侵占公司财产人民币100090元。

　　二、问题

　　本案审理过程中，围绕王某侵占公司财产应如何定性的问题，形成了两种不同意见：一种意见认为，王某受国有公司的委派到置业公司（国有控股公司）负责经营管理，其在公司转制过程中侵占公司财产的行为应认定为贪污罪。另一种意见认为，王某任职公司副董事长、总经理系经法定程序由公司董事会选举、决定的，且其本人系置业公司的股东，并不代表国有投资主体行使管理监督职权，不属于受委WP，事公务人员，其利用职务便利在公司转制过程中侵占置业公司财产的行为，应以职务侵占罪定罪处罚。

　　三、释疑

　　我们同意第一种意见。王某具备受国有公司委派从事公务的主体身份要件，其利用职务便利侵占公司财产的行为，应以贪污罪定罪处罚。理由如下：

　　对刑法第九十三条第二款规定的“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员”中“委派”的具体理解和认定，《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下称《纪要》）提出了解释性意见：“所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员沦。国有公司、企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投贤主体行使监督、管理职权的人外，不以国家工作人员论。”据此，对于委派的内涵及外延，可以从两个方面的特征来加以理解和把握：一是形式特征，委派在形式上可以不拘一格，如任命、指派、提名、推荐、认可、同意、批准等均无不可：二是实质特征，须代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事纽织、领导、监督、管理等公务活动，亦即具有国有单位的直接代表性。对此，在司法实践中应当注意以下三点：第一，《纪要》根据刑法修订的精神，摒弃了过去长期沿用的身份论的观点，在国家工作人员包括受委派等准国家工作人员的认定具有决定性意义的是从事公务即代表国有单位行使组织、领导、监督、管理等职务活动，而不再是国家工作人员的身份。第二，《纪要》对代表国有单位从事公务更多的是将之作为一个事实来加以理解的，在具体认定是否具有国有单位代表性的问题上，应当更多关注实际情况，而不是只看有无委派手续。在诸如国有公司、企业改制为股份有限公司的特定情形中，即使原国有公司、企业的工作人员因各种原因未及获得任何形式的委派手续，但仍代表国有投资主体从事公务活动的，同样应以国家工作人员论。第三，代表国有单位从事公务活动具有直接性，通常人们所说的“二次委派”不得视为委派。一些特殊行业的非公有制经济单位中，其高层的管理决策层（比如董事会）往往是由党政主管部门委派的，而具体的执行人员（比如经理人员）又由该管理决策层自行任命。此种情形，只有前者属于委派，而对后者，即“二次委派”，则不能认为是委派。

　　在本案中，被告人王某从形式上看确实是经公司董事会选举担任副董事长，并被聘任为总经理的，但不能据此排除其受委派从事公务的主体资格。诚如前述所言，委振的形式可以多种多样，依照何种程序、形式取得非国有公司的管理职位，对于是否属于受国有单位委派的认定不具有决定性意义。随着国有企业改革的深化和人事制度的完善，股份制将成为国有资本的主要实现形式。除了国有独资公司的董事会成员由相关部门直接委振之外，其他公司的董事会成员和总经理均需由股东会选举或者董事会决定，而国有出资单位依法仅享有提名、推荐权。如依选举产生的非国有公司中负责国有资本的经营管理的人员一律不属于受委派人员的话，那将从根本上排除在刑事司法中认定受委派从事公务人员的可能性。那么，王某是否属于“二次委派”呢？答案是否定的。区分直接委派与“二次委派”的关键，不在于管理职位的直接来源，而是在于其管理职权与相关国有单位具有代表性的意志行为是否具有关联性和延续性。在本案中，这种代表性是显而易见的。被告人王某之所以能够在非国有公司的经营管理层谋取一席之位，与国有出资单位指派其担任公司董事是分不开的，而且因国有单位系公司的大股东，其在公司经营管理层担任要职也不足为奇，毕竟公司的发言权是掌握在大股东的手中的。当然，本案被告人王某的身份具有多重性，作为公司的副董事长和总经理，首先需要代表公司的利益；作为实际出资人之一，又需代表个人利益，但是不能据此否定其代表国有出资单位的特定身份：一方面，作为国有出资单位指派的董事，代表国有出资单位对公司进行监督管理，既是其享有的权力，也是其应尽的义务，这在法律上是毋庸置疑的；另一方面，国有出资单位的意志和利益与公司的意志和利益是息息相关的，国有出资单位的意志和利益是通过公司的意志和利益来体现并加以实现的，将国有出资单位的意志和利益与公司的意志和利益割裂开来的做法，其结果必将导致国有出资单位完全被架空，国有出资单位的意志亦将无从体现。因此，认为王某不代表国有投资主体行使管理监督职权的意见，于情于理于法都是说不过去的。