贪污罪

或非国有公司、企业、事业单位或团体中的某一个经济实体部门；它既可以是承包时已经存在的经济组织，也可以是承包时尚不存在，但发包方提供了生产资料、资金和其他经营条件，而后由承包人据此去创建的经济组织。

　　（3）考察是真承包，还是假承包

　　认定是真承包，还是假承包的关键，是看发包方是否向承包方提供依法成立的经济实体或合法的生产资料、资金和其他经营条件。具体来说，对于承包时已存在的承包对象而言，其是否属于依法成立的经济实体；对于承包时尚未存在的承包对象而言，发包方是否向承包人提供了合法的生产资料、资金和其他经营条件。

　　（4）考察承包权的取得方式

　　综上所述，据本法第27l条第2款和本条第2款规定，承包人是否具备贪污罪(第3页)的主体资格，关键是看其承包权的取得方式，进而确定承包人是否属于国家工作人员范畴。下列承包人应视为国家工作人员，能成为贪污罪(第3页)的主体：一是受国家机关、国有公司、企事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的承包人；二是在国有公司、企业或其他国有单位中从事业务，且直接承包该公司企业或单位中经济实体的承包人；三是受国有公司、企业或其他国有单位委派，而承包非国有公司、企业或单位中经济实体的承包人。

　　2、正确认定承包人所侵犯的财产是否是国有财产或被承包的非国有单位的财产。

　　根据刑法第271条第2款和本条第2款规定，承包人成为拟定的国家工作人员，真正成为贪污罪(第3页)的主体，必须具备两个条件，一是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体的有关承包问题的委托或委派；二是所委托的事项仅限于国有财产或被承包的非国有单位的财产的经营活动。因此，承包人的承包责任在于经营国有财产或被承包的非国有单位的财产。所以，如果承包人虽接受非国有单位或私人委托或委派，但是，由于委托或委派方属非国有单位范畴，并且其所从事的不是经营国有财产事宜或承包经营的非国有财产，这时承包人就不能成为贪污罪(第3页)的主体。

　　另外，由于被承包的经济实体，承包后的生产资料、流动资金、经营利润等，在所有权的归属上具有复杂性。因此，并非所有承包人非法占有承包体财产的行为，都一律构成贪污罪(第3页)。认定的标准，是看承包后承包体的财产是否仍属于国有财产或被承包的非国有单位财产范畴。如果属于，则可认定为贪污罪(第3页)；如果不属于，一般就不应认定为贪污罪(第3页)。

　　司法实践中，通常将承包体内的下列财物，视为国有财产或非国有单位的财产，（1）属于国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体或非国有单位投人的生产资料和资金；

　　（2）承包人应交给发包方的定额利益和超利分成部分；

　　（3）应上交国家的现金和按规定应缴纳的能源、交通基金、教育基金以及依法提留的公积金、公益金

　　（4）按合同规定应付给职工的工资和奖金；

　　（5）承包方承包经营的各类物资和购销货款；

　　（6）承包方在外贸活动中，按照国际惯例收取的回扣或在对外交往中接受的依照国家规定应当交公的礼品等。

　　此外，下列财产不属于国有财产或非国有单位的财产范围：

　　（1）承包人投人的生产资料、资金。但承包人属于国有单位时除外；

　　（2）承包人应得的利润和超利分成部分等。但承包人属于国有单位时除外。

　　此外，对于承包经营经营中的利润是否属于国有财产或被承包的非国有单位的财产范围问题，必须以承包合同为根据，按照预先约定的分配方式进行具体分析，分别对待：

　　（1）承包利润的整体，一般应视为非国有财产。因为即便承包人将应交发包人的利润占为己有，按承包协议规定，发包方始终都有索要该项利润的权利。因此，应将这种利润分配纠纷，视为债权纠纷（民事纠纷）；

　　（2）对于按承包协议规定，承包人应交而少交给发包方的利润，应视为国有财产或被承包的非国有单位的财产；

　　（3）利润中的奖金份额，应视为国有财产或被承包的非国有单位的财产；

　　（4）合法余留的利润，应视为非国有财产或被承包的非国有单位的财产。五）股份制企业中贪污罪(第3页)的认定所谓股份制企业，是指全部注册资本由全体股东共同出资，并以股份形式投资开办的企业。据《中华人民共和国公司法》（l993年R月29日）、《中华人民共和国全民所有制工业企业法》（l988年4月l3日）、《中华人民共和国中外合资经营企业法》（l979年7月1日）、《中华人民共和国中外合作经营企业法》（l988年4月13日）和《中华人民共和国外资企业法》（l986年4月l2日）以及《中华人民共和国私营企业暂行条例》（l988年6月3日）规定，股份制企业包括两类：一是有限责任公司。即由两个以上股东共同出资，股东以其所认缴的出资额对公司承担有限责任的企业法人。它又可分为：国有有限责任公司即国有独资公司、非国有有限责任公司

以及国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体同其他非国有经济组织，共同出资创办的有限责任公司。其中，非国有有限责任公司又包括：劳动群众集体投资创立的有限责任公司、非国有企业之间共同投资创立的联营性质的有限责任公司、外商投资创立的有限责任公司和港澳台商投资创立的有限责任公司；二是股份有限公司。即全部注册资本由等额股份构成，并通过发行股票募集资本的企业法人。因此，股份制企业的资本，既可以具有国有财产属性，也可以具有非国有财产属性。所以说，股份制企业属于公司范畴。据本法第27l条规定，在股份制企业中存在贪污犯罪的可能。

　　认定股份制企业中的贪污罪(第3页)时，除应掌握贪污罪(第3页)构成要件的特有属性之外，还应注意以下问题： 1、考察股份制企业的财产，是否属于国有财产或非国有单位的财产范畴。据本法第271条第2款和本条第2款规定，股份制企业人员构成贪污罪(第3页)的一个重要条件，就是实施了非法占有该企业中国有财产或非国有单位的财产的行为。具体来说：

　　（1）纯属国家持股的股份制企业即国有独资公司，其财产具有国有财产的性质，可以成为贪污罪(第3页)的客体。

　　（2）纯属个人或非国有公司、企业持股的股份制企业，其财产虽不具有国有财产的性质，但是，如果是国有单位委派到其中从事公务的人员，利用职务之便实施了侵占该公司财产时，该公司的财产就能成为贪污罪(第3页)的客体。

　　（3）混合股份制企业，其财产既包括国有资产股，也包括非国有资产股，并为股东共同所有。其中的国有公司、企业、事业单位或人民团体，同样也只能作为一个股东出现，与其他股东是平等的权利、义务关系。因此，该类企业中的财产，一般虽不具有国有财产属性，但作为非国有单位财产，如果是国家工作人员利用职务之便非法侵占时，该财产也能成为贪污罪(第3页)的客体。同时，对于下列情形的混合股份制企业中的财产，则应视为国有财产：一是国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体出资的实物二是国有公司、企业向国外市场发行股票、募集股本，与外方共同合资形成的股份制企业的财产；三是外方的资本和实物折算股份，中方以配套资金和土地等生产资料和实物折算股份组成的股份制企业的财产。其中，中方所折算股份的所有权性质必须具有国有财产属性。

　　2、考察股份制企业中管理、经营国有财产的人员，是否具有国家工作人员身份，是否能够成为贪污罪(第3页)的主体。据本法第271条和本条第2款规定，股份制企业人员构成贪污罪(第3页)，不仅实施了非法占有股份制企业中具有国有财产属性的财产或非国有单位财产的行为，而且还必须具有拟定的国家工作人员身份，即该人员必须是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理经营国有财产的人员或受国有公司、企业和其他国有单位委派到非国有公司、企业和其他单位中从事公务的人员。正确认定股份制企业中管理、经营国有财产的人员，是否具有国家工作人员身份时，应注意以下问题：

　　（1）该人员是否是在股份制企业中，直接从事管理、经营公认企业财产的人员。如果是，则具有贪污罪(第3页)的主体资格；如果不是，一般不具有贪污罪(第3页)的主体资格。

　　（2）该人员是否属于接受国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体委托或受国有公司、企业和其他国有单位的委派，在股份制企业

《贪污罪(第3页)》