从张俊义行贿案谈行贿罪的法律适用

　　基本案情

　　公诉机关：如皋市人民检察院

　　被告人张俊义，男，汉族，小学文化，个体建筑（包工头），因涉嫌犯行贿罪，于2003年1月9日被取保候审。

　　法院经公开开庭审理查明：被告人张俊义于1999年4月至2002年8月间，为谋取不正当利益以及在经济往来中，违反国家规定，向某市殡仪馆（全民事业单位）原馆长赵某某（国家工作人员）行贿6次，合计人民币65000元。具体行贿事实概括如下：

　　1、为工程中标及今后业务得到关照、再接工程，送35000元；

　　2、在工程施工过程中，为付工程款，送30000元。

　　另查：被告人张俊义的个体建筑工程队只有承建普通民用房（平房）的建筑资质，而不具备其它任何资质。其承建的殡仪馆建筑工程均是利用挂靠其它有资质的建筑公司的手段，通过招、投标取得的，工程合同均进行过公证，工程造价亦经审计事务所审核，工程质量经验收合格。

　　如皋市人民法院经公开开庭审理认为：被告人张俊义为谋取不正当利益以及在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大，其行为已触犯刑律，构成行贿罪。遂依据《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一、二款、第三百九十条第一款，第七十二条第一款、第七十三条第二、三款的规定，作出判决：

　　被告人张俊义犯行贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。

　　宣判后，被告人张俊义未提出上诉，检察院亦未提出抗诉，判决发生法律效力。

　　主要分歧

　　本案案情并不复杂，审理过程中，合议庭对案件事实没有异议，但对如何理解和适用行贿罪的有关条款存在不同看法：

　　一、在建筑工程施工过程中，为结算工程款而行贿，是属于为谋取不正当利益给予国家工作人员以财物，还是属于在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以数额较大的财物？即对《刑法》第三百八十九条第一款“谋取不正当利益”和第二款“在经济往来中”作何理解。

　　（一）为工程中标及今后业务得到关照、再接工程而行贿，属于为了谋取不正当利益而给予国家工作人员以财物。

　　1、何为“谋取不正当利益”？

　　1999年3月4日两高《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处行贿犯罪分子的通知》中，第一次对“谋取不正当利益”含义作出解释，明确规定：谋取不正当利益，是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。最高人民检察院在《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》中关于“谋取不正当利益”的解释也是如此。

　　两高的解释，可以总结出，谋取不正当利益存在两种表现形式，一是谋取违反法律、法规、国家政策、规章的利益，可称为利益违法，利益违法是行贿罪中最常见、最典型的表现形式，即所谓非法利益；二是谋取违反上述规定的帮助或者方便条件，可称为程序违法，程序违法是行贿罪中非常见、较隐蔽的表现形式，即所谓不确定利益。

　　利益违法是指行贿人意图通过行贿所达到的目的违反了法律、法规、国家政策等。如行贿人为走私而行贿海关人员；为了生产、销售伪劣产品而行贿工商人员、技术监督人员；明知自己或者他人不符合升学、招工、提职的条件而行贿有关人员；为减、免税而行贿税务人员等。认定利益违法，首先判断的是行贿人所违反之规定的合法性。

　　程序违法是指行贿人意欲通过行贿所达到的目的并不违反法律、法规或政策、规章的规定，但其要求国家工作人员或者有关单位为其获得利益所采取的手段却违反了法律、法规或政策、规章的规定。如在建筑工程招标过程中，行为人虽符合投标条件，正常招标也有可能中标，却通过向有关人员行贿的方式暗箱操作，使自己中标。这种行为就违反了招投标的有关程序规定，数额较大的应构成行贿罪。

　　认定“谋取不正当利益”时，如何理解“谋取”？笔者认为，此处的“谋取”，是行贿人的一种主观意志的表现，它是对违反国家法律等规定的积极追求，因而当行贿人向有关人员给付财物表明其“谋取”的意志时，其行为已经完成，至于其主观目的最终能否实现，并不影响对其行贿罪的认定。

　　2、根据上述对“不正当利益”和“谋取”的阐述，结合本案被告人张俊义的行贿目的及数额的第1点：为工程中标及今后业务得到关照、再接工程，行贿35000元的事实来分析，其谋取的利益的表现形式为程序违法，即其谋取的利益为不确定利益。

　　被告人张俊义的建筑企业为其私人拥有，以其建筑资质并不能参加某些项目的投标，但其利用挂靠手段，以其它有资质的建筑公司名义，通过招、投标与殡仪馆签订合同进行承包，该合同由公证处进行过公证，工程造价经审计事务所审核，工程质量经验收合格。被告人张俊义的上述行为并不为法律所禁止，但其为今后业务得到关照、再接工程而向发包人行贿，所谋取的利益明显是今后不确定的利益。故上述第1点行为构成行贿罪是无疑的。

　　二、在工程施工过程中，为付工程款，给国家工作人员送钱送物，数额较大。属于在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物。

　　1、所谓 “经济往来”，是指国家经济管理活动以及国家工作人员直接参与到销售、购买或者提供接受服务等交易活动中，既包括纵向的经济关系，也包括横向的经济关系。国家财政、税收、金融、保险、物价、工商等经济管理部门的经济管理活动，属于纵向的经济关系；直接参与生产、经营、购销的活动，是横向的经济关系，都属于经济往来的范畴。在经济交往中，一些单位或个人不顾国家规定，采取对参与经济活动的国家工作人员给予财物或者违反国家规定给予这些人员以各种名义的回扣、手续费的手段，为这些国家工作人员或者其他从事公务的人员利用职务之便大开方便之门，实行不公平的竞争，达到谋取不正当利益的目的，这种行为同样具有严重的社会危害性。因此，在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。即这种行为也构成行贿罪。

　　2、本案被告人张俊义在工程施工过程中，为拿到工程款，利用赵某某掌握殡仪馆财务审批权的职务之便，给其送30000元的行为属于在经济往来中违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大，应以行贿罪论处。

　　二、对《刑法》第三百九十条第二款：行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。如何理解？

　　（一）“被追诉前”的时间界定问题

　　对何为“被追诉前”，理论界有不同的理解。一种观点认为，立法目的主要是审查犯罪嫌疑人（即行贿人）的认罪态度问题，即是否主动交代犯罪事实，因此，“被追诉前主动交代”，是指在检察机关立案侦查以前主动交待行贿行为。另一种观点认为，“被追诉前”，是指被检察机关起诉前。只要是在起诉前交待行贿行为的，则可以视情况酌情从轻处罚。有观点进一步解释认为：将追诉时间界定在立案前，过于严

厉苛刻，有悖于立法精神，故界定在提起公诉前较为适宜。笔者认为，前一种观点是正确的。“追诉”是刑事诉讼活动，立案阶段是刑事诉讼追诉程序的开端。因此，将立案侦查前作为“被追诉”前是合适的。

　　（二）行贿人在“被追诉前主动交待”与自首制度相呼应。

　　一种观点认为，行贿人主动交待的行为，表明行为人对自己所犯罪行的悔悟程度，并愿意向司法机关交待，其行为有利于查办受贿犯罪，实际上是一种自首行为，对其可以减轻处罚或者免除处罚。而刑法规定行贿人在被追诉前主动交待行贿罪行的 “可以减轻处罚或者免除处罚”，是与刑法总则关于自首的规定相呼应的。 “被追诉前主动交待”应属于自首。但不是一般的自首，而是有别于刑法总则规定的一般自首的一种特别自首制度。首先，从时间上看，发生在“被追诉前”。“被追诉前”，既可以是在归案以前，也可以是归案以后，只要是如实交待司法机关尚未掌握的行贿事实。其次，从处理上看，一般的自首是可以从轻或者免除处罚。只有情节较轻的犯罪又自首的，才可以减轻或者免

《从张俊义行贿案谈行贿罪的法律适用》