窦沛颖、冼晓玲贪污案

关指控的罪名成立。本案的贪污数额，应按窦沛颖、冼晓玲移仓当日的结算价计算。

　　根据1995年9月《苏州商品交易所结算细则》的规定，期货合约成交当天的持仓亏损，应从当天的资金结算账户中扣划。合约成交后至平仓的整个持仓过程中每日发生的持仓盈亏，既与成交当天的持仓亏损有联系，又不同于成交当天的持仓亏损，二者是有区别的。区别在于，持仓过程中每日发生的持仓盈亏与每日的期货行情有关，由期货行情决定，是不确定的；而成交当天的持仓亏损，却因应从当天的资金结算账户中扣划，而成为确定的、实际发生的损失。持仓过程中每日发生的持仓盈亏，与持仓者参与的当日期货交易活动有关；而成交当天的持仓亏损，却是成交当天期货交易活动结束后资金结算的结果。二者不能混为一谈。

　　被告人窦沛颖、冼晓玲身为国有企业中的工作人员，利用职务便利，实施了把价格下跌的私人账户期货合约转入国有企业账户的行为，移仓当日给国有企业造成共计6.64万元的当天持仓亏损，这是认定二人行为构成贪污罪的事实基础。二人转入的期货合约在国有企业持仓期间发生的盈亏，虽与二人的转入行为有一定联系，但不由二人的转入行为决定，而是由期货行情决定。因此这时发生的盈亏，不是认定二人行为能否构成犯罪的情节，只是对二人量刑时可考虑的因素。

　　刑法第二十五条第一款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”被告人冼晓玲为了牟利而开设034账户私下进行期货交易，盈利归自己，亏损即转嫁给国有企业；被告人窦沛颖为了多揽客户，同意为冼晓玲设立私人账户，并在冼晓玲预谋转嫁损失时与其配合，分别向各自所在的单位隐瞒事实真相，以实现向国有企业转嫁个人期货亏损的犯罪目的。二人是共同犯罪，应当根据二人在共同犯罪中所起的作用，分别确定刑事责任。二人转嫁亏损获取的违法所得，应当根据刑法第六十四条的规定予以追缴。

　　被告人窦沛颖、冼晓玲提出的关于成交当天的持仓亏损是不确定的损失，没有占用公司财产，做红小豆交易还使公司获利，因此行为不构成贪污罪，更不是共同犯罪等辩解，不予采纳。此外，窦沛颖、冼晓玲到案后，虽能坦白交代各自的犯罪事实，但不是自动投案，不具备法律规定的自首条件，故以自首要求给予缓刑或免予刑事处罚的辩解，亦不予采纳，但可根据二人到案后坦白交代和退赃的表现，酌情从轻处罚。据此，上海市黄浦区人民法院于2002年8月21日判决：

　　一、被告人窦沛颖犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月。

　　二、被告人冼晓玲犯贪污罪，判处有期徒刑一年九个月。

　　宣判后，被告人窦沛颖、冼晓玲没有提出上诉，公诉机关也未抗诉，一审判决已发生法律效力。

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