朱来友、张咸梅内外勾结挪用公款、贪污案
罪的定罪处刑部分和对张咸梅诈骗罪的定罪处刑部分；
三、其余维持原判。
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十五条关于死刑复核程序的规定，陕西省高级人民法院将本案报请最高人民法院核准。
最高人民法院经复核认为，被告人朱来友身为国家工作人员，与被告人张咸梅合谋，利用职务上的便利，挪用公款人民币210万元、港币20万元给张咸梅使用，数额特别巨大，超过3个月未还，两被告人的行为均构成挪用公款罪，案发后尚有人民币658070.48元、港币199940元未退还，其行为应以贪污罪论处。朱来有、张咸梅贪污数额特别巨大，情节特别严重，均应依法严惩。朱来友还犯有受贿罪，亦应依法惩处。二审判决认定朱来友、张咸梅的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确、量刑适当，审判程序合法。案经审判委员会讨论决定，于1993年2月20日依法裁定如下：
核准陕西省高级人民法院对被告人朱来友以贪污罪判处死刑，剥夺政治权利终身，以挪用公款罪判处有期徒刑十年，以受贿罪判处有期徒刑五年，决定执行死刑，剥夺政治权利终身；对被告人张咸梅以贪污罪判处死刑，剥夺政治权利终身，以挪用公款罪判处有期徒刑六年，决定执行死刑，剥夺政治权利终身的刑事判决。
「评析」
本案是一起比较复杂的贪污大案。在审理过程中，控诉方与辩护方之间，一审法院与二审法院之间，主要在以下3个问题上存在分歧：
一、张咸梅是个体经营者，其行为能否构成挪用公款罪？
被告人张咸梅及其辩护人认为，依照法律规定，挪用公款罪的主体必须是国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员，张咸梅是个体经营者，不具备这种特殊的主体身份，其行为不能构成挪用公款罪。
检察机关和人民法院则认为，张咸梅是个体经营者，如果是单独犯罪自然不能构成挪用公款罪。但在本案中她与国家工作人员相勾结，利用国家工作人员的职务之便挪用公款归自己使用，便构成挪用公款罪的共犯。最高人民法院、最高人民检察院在《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》（以下简称《解答》）中规定：“ 在挪用公款给其他个人使用的案件中，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，是共同犯罪。”本案被告人张咸梅勾结被告人朱来友，多次教唆、指使朱来友利用职务之便挪用公款给自己使用，其行为完全符合《解答》的规定，构成挪用公款罪的共犯。
二、是借款还是挪用公款？
被告人及其辩护人认为，本案中的第一笔款项，是陕西电视台与彩珠公司的借款合同纠纷，不应以挪用公款罪论处。因为双方签订了借款协议，并在协议书上盖有彩珠公司和陕西电视台译制部的公章，以后陕西电视台未能按期归还借款，只能按两个单位的借款合同纠纷处理，不应以个人挪用公款治罪。
二审法院则认为，借款协议只是一种表象，其实质是挪用公款。理由是：（1）张咸梅第一次到珠海向朱来友借款时，除带有记者证、工作证外，并没有陕西电视台委托她借款的委托书。朱来友明知张咸梅是个体经营者，拍摄电视剧是她个人投资，借款也是她个人借款而非单位借款，但朱仍然把公款挪给张咸梅使用。他们签订所谓借款协议并盖上双方公章，只不过掩人耳目而已。（2）朱来友采取收入不进帐的手段，将收回的公款30万元人民币（汇票）和20万元港币（现钞）截留给张咸梅之后不久，又将收回的公款10万元港币借给张咸梅，由张打了借条。无论是40万元人民币的“借款协议”还是10万元港币的借条，均由朱来友自己保管，公司的其他领导和财务部门无人知道此事。这也说明朱、张2人的行为不是单位之间的借款，而是朱个人挪用公款给张个人使用。（3）朱来友将上述公款挪给张咸梅使用之后，张并没有将这笔款项用于陕西电视台及其译制部，而是将其中的绝大部分用于归还个人欠款和挥霍。这种事实也表明，朱、张的行为属于个人挪用公款而非单位之间的借款。
三、是诈骗罪、玩忽职守罪，还是挪用公款罪？
一审法院对张咸梅从朱来友处取得第一笔款项的行为，认定为诈骗罪。理由是张咸梅明知自己无还款能力，却编造谎言，以拍电视剧投资为由，假借陕西电视台译制部的名义，利用借款合同的形式，骗取彩珠公司人民币30万元、港币20万元，其行为符合诈骗罪的特征。同时还认为，朱来友身为彩珠公司总经理，竟丧失警惕，轻信张咸梅的谎言，以致巨款被骗走，使国家财产遭受重大损失，其行为已构成玩忽职守罪。
二审法院则认为，诈骗罪主观上是以非法占有他人财物为目的，客观上采取欺骗手段，使他人“自愿”将财物交出来的行为。张咸梅为归还个人欠款，假借投资拍摄电视剧而向朱来友借款，虽有欺骗成份，但张对第一笔借款和后来几笔借款一直承认，并不赖帐。案发后单位追款时，张还主动与彩珠公司的上级单位达成用自己的家产归还借款的协议。因此，张咸梅的行为主要特征是挪借公款归个人使用，而不是诈骗。二审法院还认为，玩忽职守是一种渎职犯罪，主观上出于过失而非故意。而挪用公款罪虽然也带有渎职的性质，但它主要是侵犯了公共财物的占有、使用和收益权，而且这种犯罪只能出于故意。朱来友明知张咸梅是个人借款，擅自将巨额公款挪给她使用，并非过失行为，不构成玩忽职守罪，而构成挪用公款罪；张咸梅则是挪用公款罪的共犯。
我们认为，二审法院对本案被告人朱来友、张咸梅的定罪处刑都是正确的。
附带指出，一审法院除了对朱来友、张咸梅的一部分挪用公款的犯罪行为误定为玩忽职守罪和诈骗罪之外，还将“被骗取和挪用的公款”合并计算，对不能归还的部分以贪污罪论处，也是没有法律根据的。因为法律只规定“挪用公款数额较大不退还的，以贪污论处”，并没有规定诈骗公款不退还的以贪污论处。
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三、其余维持原判。
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十五条关于死刑复核程序的规定，陕西省高级人民法院将本案报请最高人民法院核准。
最高人民法院经复核认为，被告人朱来友身为国家工作人员，与被告人张咸梅合谋，利用职务上的便利，挪用公款人民币210万元、港币20万元给张咸梅使用，数额特别巨大，超过3个月未还，两被告人的行为均构成挪用公款罪，案发后尚有人民币658070.48元、港币199940元未退还，其行为应以贪污罪论处。朱来有、张咸梅贪污数额特别巨大，情节特别严重，均应依法严惩。朱来友还犯有受贿罪，亦应依法惩处。二审判决认定朱来友、张咸梅的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确、量刑适当，审判程序合法。案经审判委员会讨论决定，于1993年2月20日依法裁定如下：
核准陕西省高级人民法院对被告人朱来友以贪污罪判处死刑，剥夺政治权利终身，以挪用公款罪判处有期徒刑十年，以受贿罪判处有期徒刑五年，决定执行死刑，剥夺政治权利终身；对被告人张咸梅以贪污罪判处死刑，剥夺政治权利终身，以挪用公款罪判处有期徒刑六年，决定执行死刑，剥夺政治权利终身的刑事判决。
「评析」
本案是一起比较复杂的贪污大案。在审理过程中，控诉方与辩护方之间，一审法院与二审法院之间，主要在以下3个问题上存在分歧：
一、张咸梅是个体经营者，其行为能否构成挪用公款罪？
被告人张咸梅及其辩护人认为，依照法律规定，挪用公款罪的主体必须是国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员，张咸梅是个体经营者，不具备这种特殊的主体身份，其行为不能构成挪用公款罪。
检察机关和人民法院则认为，张咸梅是个体经营者，如果是单独犯罪自然不能构成挪用公款罪。但在本案中她与国家工作人员相勾结，利用国家工作人员的职务之便挪用公款归自己使用，便构成挪用公款罪的共犯。最高人民法院、最高人民检察院在《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》（以下简称《解答》）中规定：“ 在挪用公款给其他个人使用的案件中，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，是共同犯罪。”本案被告人张咸梅勾结被告人朱来友，多次教唆、指使朱来友利用职务之便挪用公款给自己使用，其行为完全符合《解答》的规定，构成挪用公款罪的共犯。
二、是借款还是挪用公款？
被告人及其辩护人认为，本案中的第一笔款项，是陕西电视台与彩珠公司的借款合同纠纷，不应以挪用公款罪论处。因为双方签订了借款协议，并在协议书上盖有彩珠公司和陕西电视台译制部的公章，以后陕西电视台未能按期归还借款，只能按两个单位的借款合同纠纷处理，不应以个人挪用公款治罪。
二审法院则认为，借款协议只是一种表象，其实质是挪用公款。理由是：（1）张咸梅第一次到珠海向朱来友借款时，除带有记者证、工作证外，并没有陕西电视台委托她借款的委托书。朱来友明知张咸梅是个体经营者，拍摄电视剧是她个人投资，借款也是她个人借款而非单位借款，但朱仍然把公款挪给张咸梅使用。他们签订所谓借款协议并盖上双方公章，只不过掩人耳目而已。（2）朱来友采取收入不进帐的手段，将收回的公款30万元人民币（汇票）和20万元港币（现钞）截留给张咸梅之后不久，又将收回的公款10万元港币借给张咸梅，由张打了借条。无论是40万元人民币的“借款协议”还是10万元港币的借条，均由朱来友自己保管，公司的其他领导和财务部门无人知道此事。这也说明朱、张2人的行为不是单位之间的借款，而是朱个人挪用公款给张个人使用。（3）朱来友将上述公款挪给张咸梅使用之后，张并没有将这笔款项用于陕西电视台及其译制部，而是将其中的绝大部分用于归还个人欠款和挥霍。这种事实也表明，朱、张的行为属于个人挪用公款而非单位之间的借款。
三、是诈骗罪、玩忽职守罪，还是挪用公款罪？
一审法院对张咸梅从朱来友处取得第一笔款项的行为，认定为诈骗罪。理由是张咸梅明知自己无还款能力，却编造谎言，以拍电视剧投资为由，假借陕西电视台译制部的名义，利用借款合同的形式，骗取彩珠公司人民币30万元、港币20万元，其行为符合诈骗罪的特征。同时还认为，朱来友身为彩珠公司总经理，竟丧失警惕，轻信张咸梅的谎言，以致巨款被骗走，使国家财产遭受重大损失，其行为已构成玩忽职守罪。
二审法院则认为，诈骗罪主观上是以非法占有他人财物为目的，客观上采取欺骗手段，使他人“自愿”将财物交出来的行为。张咸梅为归还个人欠款，假借投资拍摄电视剧而向朱来友借款，虽有欺骗成份，但张对第一笔借款和后来几笔借款一直承认，并不赖帐。案发后单位追款时，张还主动与彩珠公司的上级单位达成用自己的家产归还借款的协议。因此，张咸梅的行为主要特征是挪借公款归个人使用，而不是诈骗。二审法院还认为，玩忽职守是一种渎职犯罪，主观上出于过失而非故意。而挪用公款罪虽然也带有渎职的性质，但它主要是侵犯了公共财物的占有、使用和收益权，而且这种犯罪只能出于故意。朱来友明知张咸梅是个人借款，擅自将巨额公款挪给她使用，并非过失行为，不构成玩忽职守罪，而构成挪用公款罪；张咸梅则是挪用公款罪的共犯。
我们认为，二审法院对本案被告人朱来友、张咸梅的定罪处刑都是正确的。
附带指出，一审法院除了对朱来友、张咸梅的一部分挪用公款的犯罪行为误定为玩忽职守罪和诈骗罪之外，还将“被骗取和挪用的公款”合并计算，对不能归还的部分以贪污罪论处，也是没有法律根据的。因为法律只规定“挪用公款数额较大不退还的，以贪污论处”，并没有规定诈骗公款不退还的以贪污论处。
《朱来友、张咸梅内外勾结挪用公款、贪污案(第2页)》
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