汉代执法思想中的理性因素述论

摘　要：立法的“汉承秦制”是明确无误的，而在执法过程中，汉代士人表现出高度的智慧和理性。汉人则非常重视法律与人情、人心之间的谐调。特别是对“法律与民心的谐调”、“法律与皇帝诏旨的制衡”、“执法宽平、议法从轻”等问题的讨论，都表现出与秦人大为不同的思路与选择。结果是，他们把僵硬的法律规定赋予了人性化的解释，缓和了专制皇权对法律的非良性操控，减轻了法律残酷无情的色彩，从而保证了人心的归属和社会的稳定。

关键词：法律；执法思想；理性；人情；制衡；宽平

在“不别亲疏，不殊贵贱，一断于法”[1]　的法家政治理论的影响之下，秦王朝的法律体系表现出“严而少恩”的特色。以“尊主”为核心的法律，被推崇为规范一切社会行为、协调所有社会关系的唯一准则，导致法律的刚性化以至于僵化。法律的威严固然确立起来了，但是它与人情（人之常情）、民心的截然对立也同步形成。法律的国家镇压功能，被有意彰显，结果是震慑力严重过剩，亲和力明显不足。其积弊所在，仅从上下两个方面稍加注意就可以洞察无疑：就君臣关系而言，与君主专制体制相适应，秦相李斯为邀宠固权，竟然上书秦二世劝其“行督责之术”，公开鼓吹君主应该“独制于天下而无所制”，“荦然独行恣睢之心而莫之敢逆”，使得“群臣百姓救过不给”[2]，造就了君臣离心的局面；就国家与民众的关系而言，百姓只能感受到法律对自己的控制和统治，却无从体悟保护和保障功能的存在，以至于陈胜在动员同行戍卒揭竿而起的时候，只需要确认戍守途中“失期，法皆斩”[3]的硬性规定，就足以形成铤而走险、死中求生的共识。这可以说明，过于刚性、刻板而缺乏柔润、变通的法律，与人性、人情存在着太大的距离，难以使人心归向。其实，秦朝政治被汉人屡屡指责为“暴政”，在很大程度上根源于秦律的酷苛。

汉朝的当政者，不乏借鉴历史教训而调整统治政策的智慧。在立法领域的“汉承秦制”是明确无误的[4]，而在执法实践中，汉人则非常重视法律与人情、人心之间的谐调，力争使法律的威严，不仅仅是来自于国家暴力的高压之下，而且建立于多数人赞同的基础之上。特别是对“法律与民心的谐调”、“法律与皇帝诏旨的制衡”、“执法宽平、议法从轻”等问题的讨论，都表现出与秦人大为不同的思路与选择。这些出现在汉代执法思想中的“理性因素”，值得认真加以讨论。一、法缘人情而制，“安民”成为评价法律优劣的依据

包括法律在内的治国制度与政策，是否应该适应民心？法家给予了否定的答复。韩非斥责那些主张为政必须“得民之心”的人根本不懂得治国之道，他毫不掩饰地说“为政而期适民”，是“乱之端，未可与为治也。”[5]与这种政治理论相一致，秦朝统治者简单地把法律视为治民的工具，以暴力胁迫百姓“奉法”、“守法”、“顺令”，根本不在意法律与民心需要调适的问题；甚至对待民间风俗，秦朝当政者也迷信单纯依靠法律政令就足以移风易俗。秦始皇的《会稽刻石》中就有一段充满了霸气的文字：“大治濯俗，天下承风，蒙被休经。皆遵度轨，和安敦勉，莫不顺令。黔首修洁，人乐同则，嘉保太平。后敬奉法，常治无极，舆舟不倾。”[6]秦的一位郡守在颁布给属下官员的文告中，也对法度改造民心、风俗的作用津津乐道：“圣王作为法度，以矫端民心，去其邪避（僻），除其恶俗。”[7]整个官场充斥着法律无所不能的崇拜意识。

进入汉代，关于法律的政治舆论顿然改观，以人情和民心论礼制、论法律，成为一代成规。

汉高祖开国之初，儒者叔孙通自请拟定“朝仪”。他对“礼”的要义表述为：“礼者，因时世人情为之节文者也。”[8]　汉文帝以“明于国家之大体，通于人事之终始，及能直言极谏”三项要求，策试所举贤良文学之士，晁错在“对策”中回答：“其为法令也，合于人情而后行之；其动众使民也，本于人事然后为之。取人以己，内恕及人。情之所恶，不以强人；情之所欲，不以禁民。……其立法也，非以苦民伤众而为之机陷也，以之兴利除害，尊主安民而救暴乱也。”[9]　汉昭帝时期在著名的“盐铁会议”上，文学宣称：“法者，缘人情而制，非设罪以陷人也。故春秋之治狱，论心定罪。志善而违于法者免，志恶而合于法者诛。”[10]　东汉的思想家王符，总结了人情与礼制、法禁的之间的渊源关系：“先王因人情喜怒之所不能已者，则为之立礼制而崇德让；人所可已者，则为之设法禁而明赏罚。”[11]上述诸人，不论其为儒学之士，还是具有法家情结的经世学者，在论及法律之时，均表达了对“人情”的重视，称之为汉代的学林风气当不为过。

“循吏”的话题，同样直接涉及“法律”与“人情”的关系问题。循吏在汉代的出现，以及《史记》、《汉书》各立《循吏传》，成为后世“正史”的既定模式，对此早有学者予以重视和研究。特别是余英时的名文《汉代循吏与文化传播》，更是得到了广泛好评。值得注意的是，关于“循吏”概念的变迁，余英时设专节加以讨论。他的结论是：“司马迁所谓‘循吏’是指文、景时代黄老无为式的人物”。“‘因循’两字即是《史记》‘循吏’之‘循’的确估。”[12]此说固有新意，但依然还有可以从容讨论的余地。在我看来，《史记》和《汉书》的“循吏”概念即便有些许差异的存在，但在根本之处是相互一致的：循吏的主要特征是在国家法律与“人情”之间维持着微妙的平衡。唐代学者颜师古对“循吏”的一个解释最为妥当：“循，顺也，上顺公法，下顺人情也。”[13]这一解释与司马迁的“循吏观”有着内在的一致性。《太史公自序》自言《循吏列传》的著述缘由“奉法循理之吏，不伐功矜能，百姓无称，亦无过行。”[14]《循吏列传》开篇称“法令，所以导民也；刑罚，所以禁奸也。……奉职循理亦可以为治，何必威严哉？”　[15]　余英时先生也征引过这两段文字，但没有深加考究。我认为，“奉法循理”与“奉职循理”实在是理解“循吏”概念的关键。其中的“奉法”与“奉职”同义，是指居官者以遵行法律为职责所在；而“循理”则是指顺守人情之理[16]。司马迁两论循吏，都是在“法令”、“百姓”的语境之中讨论问题的，恰恰可以证明颜师古的注释深得司马迁“循吏观”的要义。与“酷吏”相对照，来理解“循吏”无疑是可取的思路。如果有人把两类官吏的区别表述为执法的“酷重”和“从轻”，恐怕未得确解。应该说，是否重视“执法平”，才是两者之间的分水岭。酷吏惟君主命是从，把国家的法律视为贯彻君主个人意旨的工具，为此，他们可以不惜曲解法律，出入人罪，轻重由己，而完全不顾及“人情”——这是酷吏执法给人以“酷重”印象的真正原因。循吏则致力于维持法律自身的尊严和稳定，并且在执法过程中尽量兼顾合乎人情——这同样是循吏有“轻刑”之誉的成因。

从人情出发讨论立法和执法的得失，在汉代是常见的现象。西汉中期，针对京兆尹张敞允许有罪者入谷边郡以赎罪的奏请，萧望之等人提出反驳：“道民不可不慎也。今欲令民量粟以赎罪，如此则富者得生，贫者独死，是贫富异刑而法不壹也。人情，贫穷，父兄囚执，闻出财得以生活，为人子弟者将不顾死亡之患，败乱之行，以赴财利，求救亲戚。”[17]又如，主张“尚德缓刑”的路温舒，曾经批评治狱之吏以严刑罗织罪名而造成冤案泛滥：“夫人情安则乐生，痛则思死。棰楚之下，何求而不得？故囚人不胜痛，则饰辞以视之；吏治者利其然，则指道以明之；上奏畏却，则锻练而周内之。盖奏当之成，虽咎繇听之，犹以为死有余辜。何则？成练者众，文致之罪明也。是以狱吏专为深刻，残贼而亡极，偷为一切，不顾国患，此世之大贼也。”[18]他们讨论问题的思路各有不同，而把人之常情作为估测法律实效的出发点则是相同的。

在汉代的执法实践中，人情时常作为判刑量罪的一个参考指数。如，汉初，赵国大臣贯高极力辩白赵王张敖没有参与刺杀汉高祖刘邦的密谋，刘邦命人以私交身份核实贯高供词的真伪，贯高答以：“人情岂不各爱其父母妻子哉？今吾三族皆以论死，岂以王易吾亲哉！顾为王实不反，独吾等为之。”刘邦据此认定贯高证词为实，“乃赦赵王”。[19]论文汉代执法思想中的理性因素述论来自WWW.66WEN.COM免费论文网$wRcAGKq bo{:hSP:F .!3,E,7K
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汉代的一种现象，尤其具备研究的特殊价值：某些本身不精通法律的官员，却可以出任廷尉，并且竟然“大胆”到可以凭借洞晓人情的优势而试断狱案。朱博堪称为典型。“复征为光禄大夫，迁廷尉，职典决疑，当谳平天下狱。（朱）博恐为官属所诬，视事，召见正监典法掾史，谓曰：‘廷尉本起于武吏，不通法律，幸有众贤，亦何忧！然廷尉治郡断狱以来且二十年，亦独耳剽日久，三尺律令，人事出其中。掾史试与正监共撰前世决事吏议难知者数十事，持以问廷尉，得为诸君覆意之。’正监以为博苟强，意未必能然，即共条白焉。博皆召掾史，并坐而问，为平处其轻重，十中八九。”[20]朱博所谓的“三尺律令，人事出其中”之说，强调的是法律可以通过人情而测知。朱博和他的属吏的举动，尽管是官场游戏，而非真正的审案。但是这一“游戏”的进行以及最终的结论，可以证明即便是在专职的司法官员内部，人们也相信，法律与人情有内在的一致性。

把法律与人情的相关性，上升到执法理论的高度，就是在汉代颇具影响的“原心定罪”之说。“原心定罪”（又称“论心定罪”）是儒家的一种政治理念，经过董仲舒的解释与发挥，在汉代广为人知，而且成为量刑判案时常加引用的原则。董仲舒说：“《春秋》之听狱也，必本其事而原其志。志邪者不待成，首恶者罪特重，本直者其论轻。”[21]这一主张的核心是，执