论贪污罪共犯
犯罪的具体情节也不尽相同。因此，对贪污罪的共犯的量刑，就应当根据他们在共同犯罪中的地位、作用及情节，分别予以处罚。这也是贪污罪的共犯的独立性使然。
再次，贪污罪正犯的社会危害性及其程度，主要取决于特定的个人要素，而贪污罪的共犯欠缺这一身份要素。虽然贪污罪正犯的身份要素对贪污罪共犯在定罪上有着连带关系，但在量刑上却不能有所影响。因此，贪污罪的正犯与贪污罪的共犯就应分别处罚，而不宜同罚。
四、贪污罪共犯的量刑适用
贪污罪共犯的量刑原则是相对纯正身份犯和不纯正身份犯的比较而言。所谓纯正身份犯，是指以身份为犯罪构成要件的犯罪嫌疑人。如果具有特定身份的人与没有特定身份的人共同实施一种犯罪行为，刑法对此分别规定为不同的犯罪，在这种情况下，具有特定身份的人就是纯正身份犯。这时，这种身份不仅对定罪有影响，而且对量刑也有影响；所谓不纯正身份犯，是指具有能致刑罚加重、减轻或免除的地位、资格或状态的犯罪嫌疑人。具有特定身份的人与没有特定身份的人实施同一种犯罪行为，法律明文规定具有特定身份的人应予以从重、从轻、减轻或免除刑罚时，具有特定身份的人构成犯罪的就是不纯正的身份犯。
纯正身份犯与不纯正身份犯的对应关系，是指它们在犯罪形式上有相同或相似之处，正是由于它们的身份不同，所以决定它们侵犯的客体性质有异，而罪质的差异必然要影响到刑罚的轻重。那么，哪个罪与贪污罪在犯罪形式上有相同之处呢？这就是刑法第271条所规定的职务侵占罪。职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占有，数额较大的行为。贪污罪与职务侵占罪的相同之处在于：（1）主观方面都是出于直接故意，并且具有非法占有公共财物或者单位财物的目的，（2）客观方面都是利用职务之便非法侵犯公共财产或者单位财产的，且行为人所采取的手段大体相同，即都是采取侵吞、窃取、骗取或者其他手段。换言之，职务侵占罪的行为特征与贪污罪完全相同。正因如此，在刑法全面修订时，曾有人主张，在增设职务侵占罪后，应取消贪污罪罪名并在盗窃罪、诈骗罪、侵占罪各条上增加一款，分别规定公职人员利用职务之便，侵占、盗窃、诈骗公共财物的，从重处罚。[注释]但贪污罪名已广为人知，贪官污吏早已成为人们一致鄙弃和痛斥的对象。因此，取消贪污罪名，不易为国民心理所接受。另外，惩治腐败，推行廉政建设，直接关系到党和政府的威信以及政权的稳定。在刑法上明确规定贪污罪名，不仅有利刑法在预防贪污犯罪方面功能的发挥，强化刑法的威慑作用，也可以进一步显示政府惩腐倡廉的决心和信心。如果取消贪污罪名，则较难以收到这种成效。为此，刑法保留了贪污罪的罪名。进一步问：贪污罪与职务侵占罪，谁为纯正身份犯？谁为不纯正身份犯呢？
我们知道，刑法设置贪污罪的立法宗旨，在于反腐倡廉，整饬官吏。为此，刑法对贪污罪的惩罚较职务侵占罪严厉。这主要体现在以下几个方面：一是对贪污罪的处罚严厉。刑法第383条根据情节轻重，分别设置了四个罪行相当的刑罚幅度。对重大贪污犯罪分子予以严厉惩处，最高法定刑为死刑，而且要处没收财产。同时规定，对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。当然，对个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现，积极退赃的，也可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。这种宽猛相济的刑事政策，体现了刑法从严治吏的立法精神，对于遏制罚不当罪或者以官抵刑的现象，具有明镜高悬的威慑力量。二是，对贪污犯罪的某些行为实行严格责任。主要有：（1）按照刑法第394条规定，国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应交公而不交公，数额较大的，依照贪污罪定罪处罚。这是对贪污行为方式中的“其他手段”的单独抽取，实行的是严格责任。因为能够在国内公务活动或者对外交往中接受礼物的，大多数是具有一定职责的领导干部，他们深谙国家的有关规定，理应以身作则成为廉洁奉公的表率。因此，这种行为构成贪污罪的，以“应交公而不交公”为标准而推定其具有贪污的故意，而不问其是否具有“非法占有公共财物”的目的。（2）按刑法第384条规定，挪用公款数额巨大不退还的，属挪用公款罪的情节加重犯，最高可处无期徒刑。该项规定是对全国人大常委会所制定的《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》第3条规定的“挪用公款数额较大不退还的，以贪污论处”所作的重大修订。这里的“不退还”，是指主观上想还而还不了的情况，它并要求行为人的故意内容的明显和顽固，换言之，它是囿于客观上不能还的某些事实，较难查证行为人是否具有贪污故意的情况下的一种立法歉抑，为此，这种情况仍以挪用公款罪论处。反之，如果根据客观事实，证明行为人在主观上具有非法占有挪用公款的目的，即构成贪污罪，应该按照贪污罪定罪处罚。总之，挪用公款数额巨大不退还的，虽仍以挪用公款罪定罪处罚，但它距贪污罪只是一步之遥，这也是从严治吏的要求使然。
综上所述，国家工作人员的身份是致贪污罪具有从重、从轻、减轻和免除刑罚的原因。所以，相对职务侵占罪以及盗窃罪、诈骗罪和侵占罪而言，贪污罪属于非纯正身份犯；反之，相对盗窃罪、诈骗罪和侵占罪而言，贪污罪和职务侵占罪则属于纯正身份犯。也就是说，考虑到国家工作人员的特定身份，刑法对贪官污吏的严厉惩罚不及没有国家工作人员身份的职务侵占罪以及盗窃罪、诈骗罪和侵占罪，这样，相对贪污罪来说，职务侵占罪的法定刑就成为通常之刑。但由于盗窃罪、诈骗罪和侵占罪不具备贪污罪和职务侵占罪“利用职务之便”的构成要件，所以，它们的法定刑成为不了通常之刑。据此，贪污罪的共犯在量刑上，宜应分别处理，也就是说，如果公司、企业或者其他单位的人员与国家工作人员勾结，伙同贪污的，就应该根据他们在共同犯罪中的地位、作用及其情节，适用职务
（作者单位/首都师范大学政法系 ）
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再次，贪污罪正犯的社会危害性及其程度，主要取决于特定的个人要素，而贪污罪的共犯欠缺这一身份要素。虽然贪污罪正犯的身份要素对贪污罪共犯在定罪上有着连带关系，但在量刑上却不能有所影响。因此，贪污罪的正犯与贪污罪的共犯就应分别处罚，而不宜同罚。
四、贪污罪共犯的量刑适用
贪污罪共犯的量刑原则是相对纯正身份犯和不纯正身份犯的比较而言。所谓纯正身份犯，是指以身份为犯罪构成要件的犯罪嫌疑人。如果具有特定身份的人与没有特定身份的人共同实施一种犯罪行为，刑法对此分别规定为不同的犯罪，在这种情况下，具有特定身份的人就是纯正身份犯。这时，这种身份不仅对定罪有影响，而且对量刑也有影响；所谓不纯正身份犯，是指具有能致刑罚加重、减轻或免除的地位、资格或状态的犯罪嫌疑人。具有特定身份的人与没有特定身份的人实施同一种犯罪行为，法律明文规定具有特定身份的人应予以从重、从轻、减轻或免除刑罚时，具有特定身份的人构成犯罪的就是不纯正的身份犯。
纯正身份犯与不纯正身份犯的对应关系，是指它们在犯罪形式上有相同或相似之处，正是由于它们的身份不同，所以决定它们侵犯的客体性质有异，而罪质的差异必然要影响到刑罚的轻重。那么，哪个罪与贪污罪在犯罪形式上有相同之处呢？这就是刑法第271条所规定的职务侵占罪。职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占有，数额较大的行为。贪污罪与职务侵占罪的相同之处在于：（1）主观方面都是出于直接故意，并且具有非法占有公共财物或者单位财物的目的，（2）客观方面都是利用职务之便非法侵犯公共财产或者单位财产的，且行为人所采取的手段大体相同，即都是采取侵吞、窃取、骗取或者其他手段。换言之，职务侵占罪的行为特征与贪污罪完全相同。正因如此，在刑法全面修订时，曾有人主张，在增设职务侵占罪后，应取消贪污罪罪名并在盗窃罪、诈骗罪、侵占罪各条上增加一款，分别规定公职人员利用职务之便，侵占、盗窃、诈骗公共财物的，从重处罚。[注释]但贪污罪名已广为人知，贪官污吏早已成为人们一致鄙弃和痛斥的对象。因此，取消贪污罪名，不易为国民心理所接受。另外，惩治腐败，推行廉政建设，直接关系到党和政府的威信以及政权的稳定。在刑法上明确规定贪污罪名，不仅有利刑法在预防贪污犯罪方面功能的发挥，强化刑法的威慑作用，也可以进一步显示政府惩腐倡廉的决心和信心。如果取消贪污罪名，则较难以收到这种成效。为此，刑法保留了贪污罪的罪名。进一步问：贪污罪与职务侵占罪，谁为纯正身份犯？谁为不纯正身份犯呢？
我们知道，刑法设置贪污罪的立法宗旨，在于反腐倡廉，整饬官吏。为此，刑法对贪污罪的惩罚较职务侵占罪严厉。这主要体现在以下几个方面：一是对贪污罪的处罚严厉。刑法第383条根据情节轻重，分别设置了四个罪行相当的刑罚幅度。对重大贪污犯罪分子予以严厉惩处，最高法定刑为死刑，而且要处没收财产。同时规定，对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。当然，对个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现，积极退赃的，也可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。这种宽猛相济的刑事政策，体现了刑法从严治吏的立法精神，对于遏制罚不当罪或者以官抵刑的现象，具有明镜高悬的威慑力量。二是，对贪污犯罪的某些行为实行严格责任。主要有：（1）按照刑法第394条规定，国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应交公而不交公，数额较大的，依照贪污罪定罪处罚。这是对贪污行为方式中的“其他手段”的单独抽取，实行的是严格责任。因为能够在国内公务活动或者对外交往中接受礼物的，大多数是具有一定职责的领导干部，他们深谙国家的有关规定，理应以身作则成为廉洁奉公的表率。因此，这种行为构成贪污罪的，以“应交公而不交公”为标准而推定其具有贪污的故意，而不问其是否具有“非法占有公共财物”的目的。（2）按刑法第384条规定，挪用公款数额巨大不退还的，属挪用公款罪的情节加重犯，最高可处无期徒刑。该项规定是对全国人大常委会所制定的《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》第3条规定的“挪用公款数额较大不退还的，以贪污论处”所作的重大修订。这里的“不退还”，是指主观上想还而还不了的情况，它并要求行为人的故意内容的明显和顽固，换言之，它是囿于客观上不能还的某些事实，较难查证行为人是否具有贪污故意的情况下的一种立法歉抑，为此，这种情况仍以挪用公款罪论处。反之，如果根据客观事实，证明行为人在主观上具有非法占有挪用公款的目的，即构成贪污罪，应该按照贪污罪定罪处罚。总之，挪用公款数额巨大不退还的，虽仍以挪用公款罪定罪处罚，但它距贪污罪只是一步之遥，这也是从严治吏的要求使然。
综上所述，国家工作人员的身份是致贪污罪具有从重、从轻、减轻和免除刑罚的原因。所以，相对职务侵占罪以及盗窃罪、诈骗罪和侵占罪而言，贪污罪属于非纯正身份犯；反之，相对盗窃罪、诈骗罪和侵占罪而言，贪污罪和职务侵占罪则属于纯正身份犯。也就是说，考虑到国家工作人员的特定身份，刑法对贪官污吏的严厉惩罚不及没有国家工作人员身份的职务侵占罪以及盗窃罪、诈骗罪和侵占罪，这样，相对贪污罪来说，职务侵占罪的法定刑就成为通常之刑。但由于盗窃罪、诈骗罪和侵占罪不具备贪污罪和职务侵占罪“利用职务之便”的构成要件，所以，它们的法定刑成为不了通常之刑。据此，贪污罪的共犯在量刑上，宜应分别处理，也就是说，如果公司、企业或者其他单位的人员与国家工作人员勾结，伙同贪污的，就应该根据他们在共同犯罪中的地位、作用及其情节，适用职务
侵占罪的法定刑，依法予以裁量。如果不具有任何身份的一般主体与国家工作人员勾结，伙同贪污的，则应当根据他们在共同犯罪中的地位、作用及其情节，适用贪污罪的法定刑，但是可以从轻处罚。这是我们处理贪污罪的共犯所应采取的基本原则。
（作者单位/首都师范大学政法系 ）
《论贪污罪共犯(第2页)》
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