侵占罪与贪污罪之比较
其次，在经济体制改革以后，财产所有制形式发生了重大的变化。以往在计划经济体制下，实行的是单一的公有制，贪污罪的设立主要是为了保护公有财产不受非法侵害。而现在公有制的一统天下已经不复存在，以公有制为主体，其他所有制的经济蓬勃发展。事实已经证明，公有制以外的其他所有制经济的存在与发展，对于我国生产力水平的提高是有促进作用的，它们将在我国经济活动中起到越来越大的作用。在这种情况下，就提出了一个如何保护公有制以外的其他所有制的财产不受非法侵害的问题。这里所谓其他所有制的财产，包括私营企业的财产、外资企业的财产和中外合作、合资企业的财产以及股权式企业的财产等。由于这些财产形式在我国都是经济体制改革以后才出现的，因此开始的时候都通过扩大贪污罪的主体与客体来加以保护。例如，对于以股权形式出现的公私混合财产，往往以刑法第81条关于在“合营企业”管理、使用、运输中的私人财产，以公共财产论的规定为根据，论证私人投资应以公共财产论，因而侵占这种财产的，应以贪污罪论处。这里的“合营企业”，在刑法草案第33稿中是“公私合营企业”。而当时的公私合营企业，在1956年实行社会主义改造以后采取了赎买政策。在这种情况下，视同公共财产是可以的。在刑法定稿时修改为“合营企业”，之所以修改为“合营企业”，根据参与刑法制定工作的高铭暄教授的介绍，是因为实际情况发生了变化：公私合营企业不存在了，中外合资经营企业开始出现了。〔1〕因而，似乎可以根据刑法第81 条将中外合资企业的财产解释为公共财产。但实际上中外合资企业与我国50年代的公私合营企业在性质上是根本不同的，因而将中外合资企业财产视为公共财产的解释，难免有削足适履之嫌。更何况，还有外商独资企业财产、私营（或者民营）企业财产显然难以涵括在公共财产之中。由此可见，以单一的所有制形式作为犯罪客体的贪污罪，已经难以适应当前保护各种所有制形式的公司企业财产所有权的实际需要。为此，对于贪污罪的构成范围，只能严格从主体身份上去界定，视为一种职务犯罪。而侵占罪，只是从利用职务上或者工作上的便利侵占公司或者企业财物这一本质特征去把握，不再考虑公司或者企业财产的所有权性质。换言之，对于公司或者企业的财产，不论是公共财产、私人财产还是混合财产，都一视同仁地予以保护。
当然，这是存在一个刑罚协调问题，因为目前法律对贪污罪规定的法定最高刑为死刑，而侵占罪的法定最高刑为十五年，刑度差别比较大。同是侵占公共财产，国家工作人员与公司、企业人员在刑罚处罚上大不相同。那么，应当怎么认识这个问题呢？我们认为，出于廉政的要求，对于国家工作人员（主要是指公务员）应当从严惩处，因而贪污罪的刑罚处罚重于侵占罪是完全应该的。当然，对于在公司、企业中从事经济管理活动的国家工作人员，同时侵占公司、企业财物而其处罚重于其他公司、企业人员，也存在不尽合理之处。从立法完善上来说，在公司、企业工作的国家工作人员以后也应当从贪污罪主体中分离出来，与其他公司、企业人员一样对待。最后一点，即使贪污罪与侵占罪的刑罚应当协调，也存在一个趋重协调还是趋轻协调的问题。以我之见，考虑到目前我国刑罚已经存在重刑化的倾向，应当趋轻协调而不是趋重协调。当然，这不仅涉及贪污罪与侵占罪这两种犯罪的刑罚协调，而且还涉及与其他犯罪以及其他犯罪之间的刑罚协调，应当在刑法修改中加以统筹安排。
三、侵占罪与贪污罪的立法完善
侵占罪的设立，在一定程度上加强了对各种所有制的公司、企业财产的刑法保护，具有一定的现实意义。但从立法完善的角度来说，也还存在一些值得进一步研究的问题。
《决定》颁布以后，关于本罪的罪名就存在不同认识，有称为业务侵占罪的，有称为商业侵占罪的，1995年12月25日最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》则直接称为侵占罪。除直接称为侵占罪的以外，其他几种罪名基本上大同小异，强调《决定》设立的不是普通侵占罪，而是特殊的侵占罪。这就提出了一个问题，将来在刑法中是否应当设立普通侵占罪，以及普通侵占罪与特殊侵占罪应当如何协调。这个问题不仅涉及侵占罪本身，而且涉及它与贪污罪、诈骗罪、盗窃罪以及这些财产犯罪之间的协调问题。在外国刑法中，大多都设立了侵占罪，例如《日本刑法》中的侵占罪分为三种：（1）单纯侵占罪， 指侵占由自己占有而属于他人的财物，或者经公务机关命其保管情况下的自己财物。（2）业务侵占罪， 指侵占业务上由自己占有而属于他人的财物。（3 ）侵占脱离占有的财物罪，指侵占遗失物、漂流物等脱离占有的他人的财物。〔2 〕我国在刑法制定过程中，在历次刑法草案中都规定了侵占公私财物罪。现行刑法定稿时删掉了这一犯罪，当时主要是考虑到利用职务便利侵占公共财物的犯罪已为贪污罪所包含，剩下的其他侵占公私财物行为，数量有限，可以不作犯罪处理。〔3〕近年来，非法侵占财物的行为日趋增多， 其中某些侵占行为的性质十分严重，需要作为犯罪处理。在当前刑法没有设立侵占罪的情况下，大多按照盗窃罪类推处理。例如《最高人民法院公报》1990年第1期刊登的马晓东侵占他人财产类推案， 最高人民法院审判委员会审核认定：被告人马晓东以非法占有为目的，窃取他人财物3 万9千5百余元，数额巨大，具有社会危害性，已构成犯罪，应处以刑罚。马晓东的行为与盗窃罪的主体、主观方面和客体相符合。但是，马晓东所侵占的财物，是失主委托在其实际控制下的他人财物，这与盗窃罪的客观方面即秘密窃取公私财物的行为不相符合，这种犯罪我国刑法分则没有明文规定，应当依法适用类推，对被告人定罪判刑。〔4〕此外， 还有侵占他人遗忘物类推的案件。在这种情况下，我国刑法学界提出设立侵占罪的立法建议。例如有的
学者主张应将侵占罪分为普通侵占罪与业务侵占罪。普通侵占罪是指行为人将自己所持有的他人数额较大的财物非法侵占为已有的行为。业务侵占罪是指行为人在经营业务的过程中，将持有的他人数额较大的财物加以侵占的行为。〔5〕显然， 这一立法建议是符合当前我国惩治犯罪的实际需要的。并且，立法机关已经考虑将来在刑法中设立侵占罪。但现在的问题是，如何界定侵占的概念以及侵占与贪污如何区分。
如前所述，从狭义上来说，侵占是指“合法持有、非法占有”。世界各国刑法关于侵占罪的规定，也是在这一意义上理解侵占的，因而是刑法理论上的共识。而《决定》设立的侵占罪都是从广义上理解侵占一词的，因而侵占行为包含侵吞、盗窃、骗取以及其他非法手段。这里的侵占与贪污涵义相同，因此，侵占罪实际上就是一种特殊形式的贪污罪。但在我国当前刑法中，同一种行为，在不同罪名中有两种称法：在贪污罪中称为贪污，侵占罪中又称为侵占。因此，如果在将来刑法修改中设立了普通侵占罪，而把《决定》中设立的侵占罪作为业务侵占罪加以规定，就会出现普通侵占罪之侵占与业务侵占罪之侵占含义并不相同的尴尬局面。
这里，需要对贪污一词加以考察。贪污，在英文中为Corruption，历来被用作对官吏或公职人员的一种道德上的评价，既含贬义，又是泛指，如贪官污吏、贪赃枉法等等，可以表示官僚阶层内与中饱私囊有关的一切腐败现象。〔6〕因此，在古代及外国刑法中， 贪污都不是一个具体罪名，而是官吏腐败的同义语。我国1952年颁布的《惩治贪污条例》首次把贪污确立为一个罪名，但其内容包括侵吞、盗窃、骗取、套取国家财物、强索他人财物，收受贿赂以及其它假公济私的违法取利之行为。由此可见，它的内容十分庞杂，基本上接近于贪污的本义。1979年制定的现行刑
《侵占罪与贪污罪之比较(第2页)》
★读了本文的人也读了：