侵占罪与贪污罪之比较

法，把贿赂罪分离出去，贪污罪定型化为一个利用职务上的便利侵吞、盗窃、骗取公共财物的概念，并且为社会所接受。但贪污罪中的这几种行为方式中，除侵吞以外，盗窃与诈骗都另有罪名。贪污罪的设立表明在刑事立法上对国家工作人员从严惩处的原则。但在司法实践中，这一原则不仅得不到贯彻，处罚反而要轻。这主要体现在贪污罪与盗窃、诈骗罪在定罪量刑所要求的犯罪数额的悬殊上。为此，我国刑法学界有的学者提出在修改刑法时，在立法上撤销贪污罪的罪名，而把其包含的几种行为方式分别纳入其他犯罪。具体设想是：（1）以单独条文规定盗窃罪，把利用职务便利盗窃公共财物的犯罪，规定为本罪从重处罚的情况。（2）以单独条文规定诈骗罪， 把利用职务便利诈骗公共财物的犯罪，规定为本罪从重处罚的情况。（3 ）增设侵占罪的条文，它含两种犯罪行为，其一为普通的侵占公私财物的行为，定罪上通过情节和数额严加控制；其二为利用职务之便侵占（即侵吞）公共财物的行为，规定量刑上应较前者从重处罚。〔7〕应该说， 这一立法建议对于协调贪污罪与盗窃、诈骗等其他财产犯罪的刑罚，为司法实践切实贯彻从严惩治国家工作人员贪污犯罪提供立法保障，具有一定的现实意义。但由于贪污这一罪名已经约定俗成，它与其说是由立法机关强加给社会的观念，倒不如说是由社会体验自发形成的产物。〔8 〕在这种情况下，取消贪污罪几乎是不可能的，难以为社会所接受。而且，贪污罪与盗窃、诈骗罪的刑罚协调，同样存在一个是趋重协调还是趋轻协调问题，因此，我们认为，完善贪污罪的立法，并非一定要取消这一罪名，而是可以严格限定贪污罪的主体范围，使之成为名符其实的职务犯罪。在此基础上，从立法与司法两个方面体现了贯彻对职务犯罪从严惩处的精神。

　　而就当前《决定》设立的侵占罪而言，我们认为在将来的刑法修改中，应当把侵占与贪污在行为特征上作出区分，恢复侵占的本来含义，作为业务侵占罪加以规定。现在侵占的含义中，侵吞与侵占含义基本相同。盗窃即所谓监守自盗，无论是利用职务上的便利还是利用工作上的便利，实际上都是“合法持有，非法占有”也是一种侵占行为，与盗窃则毫无共同之处。“监守自盗”一词出自《唐律》。按照《唐律·贼盗律》，“监临主守自盗，加凡盗二等”。《唐律》之所以这样规定，是因为《唐律》没有侵占罪与贪污罪的罪名，因而对于官吏侵占监守财物（即公物）的，按照盗窃罪从重处罚。而现在刑法中已经有贪污罪与侵占罪的罪名，也就不再存在监守自盗的问题。至于侵占中的骗取行为，应当摘出去。在普通诈骗罪之处，单独设立业务诈骗罪。总之，应当还侵占的本来面目，把它与贪污在行为特征上严加区别，从而进一步完善关于侵占罪的立法规定。

　　「注释」

　　〔1〕参见高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育与诞生》， 法律出版社1981年版，第129页。

　　〔2〕参见（日）木村龟二主编：《刑法学词典》， 上海翻译出版公司1991年版，第720页。

　　〔3〕参见：《最高人民法院公报》1990年第1期，第29页。

　　〔4〕参见：《最人民法院公报》1990年第1期，第29页。

　　〔5〕参见赵秉志主编：《刑法修改研究综述》， 中国人民公安大学出版社1990年版，第339页。

　　〔6〕参见郑伟：《刑法个罪比较研究》，河南人民出版社1990 年版，第235页。

　　〔7〕参见高铭暄、王作富主编：《新中国刑法的理论与实践》，河北人民出版社1988年版，第632页。

　　〔8〕参见郑伟：《刑法个罪比较研究》，河南人民出版社1990 年版，第235页。

　　北京大学法学院·陈兴良

《侵占罪与贪污罪之比较(第3页)》