巨额财产来源不明罪若干问题探析

　　「摘要」在巨额财产来源不明罪的诸多争议中，其在客观方面的表现是行为人持有超过合法收入且来源不明的巨额财产，还是不能说明巨额财产的来源合法的行为，是其产生纷争之源，关系到该罪的罪名、举证责任、法定刑与自首等。笔者认为，本罪应属于持有型犯罪；将本罪的罪名确定为“非法持有来源不明的财产罪” 更为妥当；对本罪承担举证责任的主体应是司法机关而不是被告人；适当提高法定刑，本罪也存在自首的形态。

　　「关健词」巨额财产来源不明罪，客观特征，罪名，举证责任，法定刑，自首

　　我国刑法第三百九十五条明确规定巨额财产来源不明罪是“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴”。规定巨额财产来源不明罪是为适应惩治国家工作人员贪污受贿等腐败犯罪的需要而规定的一种新型犯罪。但是，本罪自设立以来，无论是在理论界还是司法实践中，对该罪的客观特征、罪名确定、证明责任、法定刑、是否存在自首等问题一直存在较大争议，直接影响了该罪在打击、防范国家工作人员贪污、受贿、走私等犯罪方面所应发挥的重要作用。本文拟谈点粗浅的认识，以期对司法实践能有所裨益。

　　一、巨额财产来源不明罪的客观特征

　　关于巨额财产来源不明罪的客观构成要件，说法很多，代表性的观点有两种：一是主张本罪客观方面表现为国家工作人员不能说明其明显超过合法收人的巨额财产来源合法的行为，即该罪的本质特征在于行为人不能说明来源合法这一行为。而这一客观要件应具备两方面内容：首先是国家工作人员的财产或者支出明显超过其合法收人且差额巨大的事实，然后是本人不能说明其财产来源的合法性行为。（1）该观点即为不作为犯罪论，论者认为：本罪是对行为人“拒不说明”财产来源的不作为行为的惩处，针对“国家工作人员持有明显超过其合法收人的巨大差额财产”的不法状态的存在，法律授权检察机关“可以责令”作为具有财产申报义务的特殊主体“说明来源”，只要进行了说明，不管来源是否合法，均不构成该罪；相反，若“拒不说明”就意味着是不履行法定义务的不作为，这里的“不能说明”正是构成本罪的实体要求，而非举证行为，因而本罪的举证责任并未倒置。

　　第二种观点主张巨额财产来源不明罪是一种持有型犯罪，其在客观方面的表现是行为人持有（或拥有）超过合法收人且来源不明的巨额财产，其本质特征在于行为人持有（或拥有）来源不明的巨额财产的行为，而不是不能说明巨额财产的来源合法的行为。论者认为：刑法第三百九十五条“第一句已表明了此罪的基本要件，即（国家工作人员）持有（或拥有）超过合法收人的巨额财产”，而“法条所写‘可以责令说明来源，本人不能说明其来源是合法的’，是工作程序，决非实体上的犯罪构成要件。而且从本质上看，这是多余的。”（2）

　　从这两种观点的对立中可以看出，问题的关键在于如何理解司法机关可以责令说明来源而行为人不能说明来源合法这一条件在本罪构成中的地位，即它是一种程序性的条件还是本罪的实体条件。笔者认同第二种观点，即主张巨额财产来源不明罪是一种持有型犯罪，其在客观方面的表现是行为人持有（或拥有）超过合法收人且来源不明的巨额财产，其本质特征在于行为人持有（或拥有）来源不明的巨额财产的行为，而不是不能说明巨额财产的来源合法的行为。司法机关责令说明来源而行为人不能说明来源合法的过程，在本罪中只是一种程序性条件而非实体条件。

　　以不能说明明显超过合法收人的巨额财产的来源合法作为本罪的客观构成要件，不符合立法精神。国家法律规定巨额财产来源不明罪，其立法精神是：严密法网堵塞漏洞，使犯罪分子受到应得处罚。其理由如下：

　　从实践层面看，80年代国家实行改革开放后，经济迅速发展，但由于一些必要的行政措施和有效的监督制约机制没有随之健全，因而没能及时有效地防止和抑制在新形势下滋生出来的消极因素的蔓延和发展，伴随着国家工作人员贪污、受贿、走私等犯罪的蔓延，一种奇怪的现象出现了，正如全国人大常委会原副委明员长王汉斌同志所指出的：“近几年，国家工作人员中出现了个别财产来源不明的暴发户，或者支出明显超过合法收人，差额巨大，不是几千元。而是几万元、十几万元，甚至更多，本人又不能说明财产的合法来源，但有的很难查清具体犯罪的事实，因为没有法律规定，不好处理，使罪犯逍遥法外。”（3）为了解决司法实践中存在的问题，堵住犯罪分子可以利用的空隙，打击犯罪，1988年全国人大常委会出台了《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》（以下简称《补充规定》）规定了巨额财产来源不明罪。设立本罪的目的是避免以非法手段获取财物的国家工作人员由于证据不足而逃脱法律制裁，同时也是为了维护国家工作人员职务行为的廉洁性。

　　从理论的层面看，修订刑法分则条款修改方面的一个重要特色是在规定普通法条的基础上，极力扩展特殊法条的内容和范围。普通法条与特殊法条的适用遵循特殊法优于普通法的原则。即在有特殊法条时适用特殊法条，无特殊法条的则适用普通法条。巨额财产来源不明罪相对于贪污、受贿、挪用公款等罪属于普通法条，而贪污、受贿、挪用公款等罪相对于巨额财产来源不明则为特殊法条。因此，对明显超过合法收人或支出的巨额财产，如果能够查清是采取贪污、受贿、挪用公款等非法方式获取的，那么就直接适用贪污、受贿、挪用公款等罪定罪处罚；如果不能查清采取何种具体非法方式而又能够证明以非法方式获取的，则适用具有普通法条意义的巨额财产来源不明罪处罚。因此，增设巨额财产来源不明罪的重要意义，就是阻止任何以非法手段获取巨额非法财产的行为由于证据不足而逃避法律的制裁，从而有利于保证国家工作人员为政清廉，并为惩治有关财产来源不明的犯罪提供了基本依据和锐利武器。（4）

　　从司法的实践看，司法机关对于国家工作人员的私人财产并不实行主动的普遍性调查，侦查程序一般是基于存在贪污贿赂等相关犯罪线索的前提下才启动的，调查目的是收集行为人贪污贿赂等犯罪行为的证据，由于贪污贿赂等犯罪极强的隐蔽性和侦查手段的欠缺给司法机关的调查取证带来障碍，司法机关在有限期限内无法收集到非法所得的确凿证据，即使查获了特定主体拥有的具有贪污受贿等重大犯罪嫌疑的巨额财产，行为人也往往不交代其非法所得来源，意图通过对抗侦查造成定罪处理的困难。对此类有严重社会危害性的行为不绳之以法，无助于遏制高发案率的贪污贿赂等犯罪的气焰，而易激起公众不满，势必扩张这种财产来源不明状态所带来的社会危害性。若用贪污贿赂等罪来定性又显然违背“罪刑法定”和“疑罪从无”原则。如果这时要求司法机关必须查清非法行为，必然会使案件久拖不决。在此情况下，立法出于打击策略的考虑，另辟蹊径，采用法律推定的手段来降低了司法证明难度，设立“巨额财产来源不明罪”，即针对行为人拥有被推定为非法财产的持有状态定罪，达到既不破坏刑法原则又不放纵犯罪的双重效果。

　　同时，如以拒不说明巨额财产的合法来源作为巨额财产来源不明罪的客观

方面，实践中就会出现这样一个问题：证明行为人无法说明来源要比查证行为人获取巨额财产的具体犯罪行为容易得多，这样，在查处国家工作人员贪污、贿路等犯罪时，侦查人员发现国家工作人员的财产或支出超过其合法收人且数额巨大，往往不是先积极地收集能够证明行为人获取巨额财产的具体犯罪行为的证据，在用尽一切侦查措施仍无法查清这些具体犯罪行为时才考虑适用本罪，而是一开始即责令行为人说明巨额财产的合法来源，一旦行为人无法说明来源，就以本罪处罚。（5）同时由于本罪的处罚要比贪污、贿赂等犯罪轻得多，行为人就会避重就轻，极力追求以本罪处罚。这一方面养成了司法人员执法的惰性，另一方面也使得犯罪嫌疑人积极追求轻罚而规避法律，违背了该罪的立法精神。

　　由此可见，将巨额财产来源不明罪作为持有型犯罪符合刑法设置本罪的立法目的。本罪立法的本意就是为了不使以非法手段获取财物的行为人由于证据不足而逃脱法律制裁所采取的一项立法救

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