受贿罪若干问题研究

视为“利用职务上的便利”。目前，在刑法学界主要存在以下三种不同的观点：一种观点认为，利用职务上的便利受贿，包括利用本人职务范围内的权力，以及利用本人的职务和地位所形成的便利条件，通过第三者的职务行为为他人谋取利益而从中受贿；[8]另一种观点认为，利用职务上的便利，是指行为人利用自己职务范围内的方便条件，即利用自己职务上主管、经管、经手的便利条件，而不是指熟悉工作环境的条件，也不是指利用他人职务的方便或影响等条件；[9]第三种观点认为，利用职务上的便利，不仅包括利用自己职务范围内的权力，而且包括利用职务的影响而利用第三人的职务之便，甚至包括自己本身没有任何职务而纯粹利用第三者的职务之便。[10]对此，笔者认为，受贿罪是一种利用职务便利实施的腐败犯罪，收受他人财物或者其他利益只有与利用职务上的便利具有因果联系，才可以称之为腐败犯罪，否则，如果收受财物的行为和职务之间没有任何联系，何谈对职务行为的廉洁义务的背离呢？因此，既不能对利用职务上的便利作无限扩大的解释，也不能作过于狭隘的解释。基于此，笔者主张，在刑法修订后，刑法第三百八十五条中的“利用职务上的便利”，是专指利用本人职务范围内的权力，而不是指利用他人担负的职务的便利条件。就此而言，第二种观点较为合适。在笔者看来，利用职务上的便利，就是指利用本人职权，它不包括利用本人职权或地位形成的便利条件。所谓利用本人职权，是指行为人直接利用本人职务、职权范围内主管、管理、经办钱物或者其他公共事务所形成的便利条件，这是权钱、权物、权利与利益交易的赤裸裸的最为典型的表现，具有权钱、权物交易的直接性。至于1989年“两高”的解答，笔者认为，这是在我国刑法未有间接受贿行为之规定而司法实践又迫切需要惩治这种受贿犯罪的情况下作出的，实为权宜之计。严格地讲，这是超越司法权限的解释。而现行的修订刑法除在第三百八十五条规定了“利用职务上的便利”而构成的（直接）受贿罪之外，又在第三百八十八条另外规定了“利用本人职权或地位形成的便利条件”而构成的（间接）受贿罪。所以，修订刑法施行后，在理解受贿罪客观要件时，不应再将“利用本人职权或地位形成的便利条件”包括在“利用职务上的便利条件”之内了，这两者只不过是并列的“利用职务便利”形式而已。如果仍将刑法第三百八十五条中的“利用职务上的便利”按照“两高”《解答》的规定来理解，则势必与刑法的第三百八十八条规定在逻辑上产生矛盾。

　　如何理解“为他人谋取利益”及其在受贿罪中的地位，刑法界存在着“客观要件说”与“主观要件说”之对立。前者认为，为他人谋取利益是指受贿人为行贿人谋取某种非法的或合法的利益，这是行贿人与受贿人之间的一个交换条件，因此将其作为受贿罪的客观要件；[11]后者则认为，为他人谋取利益，只是行贿人与受贿人之间货币与权力相交换的一种默契。就行贿人来说，是对受贿人的一种要求；就受贿人来说，是对行贿人的一种许诺或说是答应。因此，为他人谋取利益只是受贿人的一种心理态度，属于主观要件的范畴。[12]对此如何认识与评价？笔者认为，首先，从性质上讲，为他人谋取利益中的“利益”，既可以是合法的利益，也可以是非法的利益；既可以是正当的利益，也可以是不正当的利益；既可以是物质性利益，也可以是非物质性利益。因为刑法对“利益”的性质未作界定；其次，从作用上讲，为他人谋取利益仅仅限定着非法收受他人财物的受贿行为而不限定索取他人财物的受贿行为，索取他人财物的行为不以“为他人谋取利益”为法定要件。再次，从其在受贿罪中的地位讲，“为他人谋取利益”既不可以作纯主观要件的理解，更不可以作纯客观要件的理解，而应当从主客观相结合、相统一的角度予以理解。也就是说，不管行为人在主观上具有为他人谋取利益的意思，还是客观上实施了为他人谋取利益的行为，都属于“为他人谋取利益”。而在具体案件中，有的可能侧重于客观要件即主要是以客观要件的形式表现出来，如虽然没有承诺为他人谋取利益但实际已着手为他人谋利益的情况；有的则侧重于主观要件即主要是以主观要件的形式表现出来，如承诺为他人谋利益但最终由于其他原因没有为行贿人谋取到利益的情况。[13]具体而言，受贿罪中的“为他人谋取利益”这一法定要件可以从以下两个方面予以认定：

　　其一，有确实充分的证据证明行为人确曾在收受财物前承诺为相对人谋取利益的，可以认定为受贿行为。对此，笔者将在以后的论述中进一步阐释。

　　其二，尽管没有证据证明行为人确曾作出过为相对人谋取利益的承诺，但有证据证明行为人在事实上为他人谋取了利益，且其为相对人谋取利益的行为与其非法收受他人财物的行为具有因果关系，即接受财物是因，为他人谋取利益是果，即可以认定行为人受贿。

　　四、受贿罪的既遂和未遂

　　与大多数故意犯罪一样，受贿罪也有既遂与未遂之分。就受贿罪而言，收受贿赂和索取贿赂两种情形的既遂与未遂区分又有所不同。

　　（一）收受贿赂的未遂问题

　　收受贿赂罪的既遂与未遂，是一个有

争议的问题，归纳起来，主要有以下几种观点：第一种观点认为，受贿人承诺为他人谋取利益，无论是否已经收受贿赂，均应视为既遂。第二种观点认为，只要受贿人为他人谋取了利益，无论是否已经收受贿赂，均应视为受贿罪的既遂。第三种意见认为，只要受贿人收受了贿赂，无论其是否为他人谋取利益，均应视为既遂。[14]上述三种关于受贿罪既遂与未遂标准的三种观点，实际上是提出了三种行为，即一种是承诺行为，一种是谋利行为，另一种是收受行为。笔者认为，以是否已经实际收受了财物作为区分受贿罪的既遂与未遂的标准较为妥当。

　　收受行为作为区分受贿罪的既遂与未遂的标准有法律依据和理论依据。从法律条文上看，国家工作人员收受他人的财物的，必须为他人谋取利益才构成受贿罪。立法者将是否为他人谋取利益作为区分罪与非罪的界限，是以行为人利用职务之便，收受他人财物为前提的。因此，将收受行为作为区分受贿罪的既遂与未遂的标准是有法律依据的。

　　在司法实践中，受贿的形式可以分为两种：一是事前受贿，二是事后受贿。事前受贿，以是否收受了贿赂作为区分受贿罪的既遂与未遂的标准，这比较容易理解。问题在于，在事后受贿的情况下，以此作为区分受贿罪的既遂和未遂的标准，会不会失之过宽，放纵犯罪分子呢？我国刑法第二十三条规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯罪从轻或者减轻处罚。”对于事后受贿的未遂犯是否从轻或者减轻处罚，还应根据具体案情决定。因此，贿赂未到手而已经为他人谋利益的，认定为未遂，也不会放纵犯罪分子。

　　（二）索取贿赂的未遂问题

　　索取贿赂是受贿罪的一种形式，在索取贿赂的情况下是否发生未遂问题，理论界也存在两种具有代表性的观点：一种观点认为，索取贿赂不以接受贿赂为必要条件，国家工作人员索取贿赂行为实施完毕，就是犯罪既遂，这种观点视索取贿赂为行为犯。另一种观点认为，只有索取贿赂与收受贿赂齐备，才能认定既遂。[15]笔者认为，索取贿赂应以是否收受贿赂作为区分既遂和未遂的标准，这是因为，犯罪的既遂是指某一犯罪具备了法律所规定的全部构成要件，由于犯罪分子意志以外的原因而使构成要件未能完全具备是犯罪的未遂。索取贿赂遭到拒绝而未得到贿赂，就是没有完全具备法律规定的构成要件。

　　索取贿赂是受贿罪的表现形式之一，仅从字面上看，索取贿赂之“取”就包含了收取的含义。我国刑法并未将索贿单独列为一个罪名，在国外的立法例中，一般也都把索取贿赂作为受贿罪的从重情节，或称之为加重受贿。总之，在索取贿赂的情况下也存在犯罪未遂，并应以是否收受贿赂作为认定其既遂和未遂的标准。

　　五、受贿罪的共同犯罪问题

　　（一）、受贿罪是否存在混合主体。

　　所谓混合主体犯罪是指有特定身份者与无特定身份者的共同犯罪。受贿罪的主体是特殊主体，即行为人除具备犯罪主体的基本要件以外，还具有国家工作人员这一特定的法律身份。国家工作人员特殊身份的要求是受贿罪犯罪构成的必备要件，属于犯罪构成的身份限定，非国家工作人员由于不具备这种特定的法律身份，不能成为受贿罪的犯罪主体。在单独的受贿罪中，这一原则是非常明确的。在受贿罪共同犯罪中，涉及到特殊主体与非特殊主体、不同的特殊主体之间能否构成共同受贿犯罪的问题。根

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