论职务侵占罪的“利用职务上的便利”

立法精神。

　　五、职务侵占罪中“利用职务上的便利”不以行为人与单位存在长期、稳定的职务关系为前提

　　对职务侵占罪中“利用职务上的便利”是否要求行为人与单位存在长期、稳定的职务人事关系，而不能是临时委任的职务？对此，有观点认为答案是肯定的④。比如：被告人江某得知某企业有一批积压产品急于推销，便主动上门联系代为推销并按比例提成事宜。其后，江某没有按约将销售款20余万元转交给委托单位，而是携款逃逸。持该观点者认为，由于江某不是上述企业聘用的、在一段时期内相对固定地从事产品推销业务的人员，其身份不属于刑法第二百七十一条所要求的“企业人员”，其乘机实施的侵占行为也不能认定为系“利用职务上的便利”而实施。笔者这种观点值得商榷。职务侵占罪侵害的是非国有单位的财产权，只要是行为人利用职务上的便利实施侵占行为就构成该罪，至于职务的具体来源在所不问，即行为人与单位是长期的聘用关系还是临时的、一次性的委托关系均不影响定罪。只要行为人受单位委托与单位形成委托代理关系，其在受托权限范围内代表单位所为的民事行为的后果均由单位承担，在此期间，行为人当然应视为“企业人员”，其乘机实施的侵占行为也就应认定为“利用职务上的便利”。职务侵占罪与侵占罪的一个重要区别在于职务侵占罪除表现为对非国有单位财产权的侵犯外，还具有渎职性特征。如果将上述江某的行为定性为侵占罪，则没有体现江某行为的渎职性。

　　综上所述，笔者认为，职务侵占罪中“利用职务上的便利”大致可以界定为：利用主管、管理单位财物的职务范围内的权力及方便条件。据此，前文所述王某的行为应当认定盗窃罪。

　　参考文献：

　　①参见许海波：《职务侵占罪的职务便利应包括劳务之便》，载《检察日报》7月5日。

　　②参见许海波：《职务侵占罪的职务便利应包括劳务之便》，载《检察日报》7月5日。

　　③参见黄祥青：《“利用职务上便利”与“利用工作条件便利”之区别》，载《人民法院报》7月19日。

　　④参见黄祥青：《“利用职务上便利”与“利用工作条件便利”之区别》，载《人民法院报》7月19日。

《论职务侵占罪的“利用职务上的便利”(第2页)》