浅谈挪用公款罪认定中的几个问题

　　挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的行为。根据刑法的有关规定和最高人民法院于1998年4月6日颁布的《实于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》结合当前司法实践，笔者谈一些认识。

　　一、挪用公款定罪根据。挪用公款罪侵犯了职务行为的廉洁性及公共财物的占有权与使用权，所以挪用公款本罪侵犯的客体是公款的所有权，侵犯的对象是公款。本罪在客观方面表现为，利用职务上的便利挪用公款归个人使用，“挪用公款归个人使用”包括挪用者本人使用或者给他人使用。挪用公款的使用应区分三种不同情况予以认定：1. 挪用公款归个人使用数额较大，超过三个月未还的。2. 挪用公款达到一定金额进行营利活动的。3. 挪用公款归个人使用，进行非法活动的。挪用公款罪主体必须是国家工作人员，其范围依据刑法93条的规定予以确定。根据刑法第195条的规定，国有金融机构工作人员和国有机构委派到非国有金融机构从事公务的人员挪用本单位或者客户资金的，以挪用公款罪论处。挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用公款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。挪用公款罪主观方面只能是故意，即明知自己的行为侵犯了职务行为的廉洁性及公款的占有权与使用权，并希望这种结果发生，同时行为人主观上必须具有归还公款的意图，即暂时使用公款。

　　二、挪用公款单位使用的定罪问题。“挪用公款归个人使用”是构成挪用公款罪的客观要件。挪用公款后，为私利以个人名义将挪用的公款给企业事业单位、机关、团体使用的，应视为挪用公款给个人使用。为私利以个人名义将挪用的公款给企业事业单位、机关、团体使用实际上是行为人将公款挪用归个人后再给其他单位使用，性质上属于归个人使用。此外挪用公款归私营公司、私有企业使用的，由于公款使用性质的改变实际上也侵犯了公款的使用权，应认定为挪用公款归个人使用。挪用公款归个人使用后因谋取利益而将所挪用的公款又给其他单位使用的，或者挪用公款给其他单位使用，个人从中收取利息或红利的，其行为实质上是挪用者挪用公款归个人使用后对赃款的再处理，应视为挪用公款归个人使用。如果仅挪用公款给其他单位使用，无个人私利，则虽然侵犯了国家财经管理制度，但作为公款的使用和收益权并没有受到侵犯，其使用权和收益权利仍由国有或集体所有单位控制行使，公款的性质没有改变，所以没有侵犯公款的使用权，这种行为不构成挪用公款罪，只能作为违反国家财经管理制度。因此，“为私利”和“以个人名义”是挪用公款单位使用的罪与非罪的界限。在司法实践中，对于将公款供其他单位使用的，认定是否属于“以个人名义”，不能只看形式，还要从实质上去把握。对于行为人为逃避财务监管，或者与使用人约定以个人名义进行的，或者借款、还款都以个人名义进行的，将公款给其他单位使用的，应认定为“以个人名义”。“为私利、谋取个人利益”，既包括行为人与使用人事先约定的个人实际利益也包括事先约定尚未获取的情况，同时也包括事先虽未约定但实际上已获取了个人利益的情况。“个人利益”包括正当利益与不正当利益、财产性利益与非财产性利益，但是非财产性利益应当是具体的实际利益，例如：升学、就业等。

　　三、挪用公款与借用公款的定罪问题。借用公款是指借款人与公款的所有者或者经营管理者签署了借贷协议，依约予以使用的行为。借用公款必须是办理了有关的手续，是双方当事人意思表示一致的行为，体现了一种合同关系。而挪用公款是一种私自动用公款的行为，往往是秘密进行的。挪用公款者是在无权处分或者使用公款的情况下私自动用公款的侵权行为。挪用人为了个人的私利，未经合法批准擅自利用职务之便将公款交给他人使用的非法行为。而借用公款则是公款的所有人通过与其他单位或个人订立借贷合同，自愿将公款予以出借的民事法律行为。借用公款其行为主体表现了单位的意志，一般为单位的负责人或其他主管财务工作的人员，他们对单位内的公款具有经营决策权及公共财产的限额支配权，对外具有代表单位进行民争活动的资格。而挪用公款行为是个人擅自将公款以个人名义借给他人或自用的行为，其表现为个人行为。借贷行为一般是出于为单位创收、谋福利，而挪用公款行为则纯粹是为了个人的私利，通过对公款的使用从中获取物质性或非物质性利益，如出国、升学等。借贷行为义须经过一定的程序，办理一定的手续，双方均有明确的权利和义务，借贷程序公开，财务帐目清楚。而挪用是未经领导批准或末经集体讨论，擅自动用公款归个人或他人使用的行为，一般情况下也不会办理相关手续，手法比较隐蔽。在司法实践中，国有公司、企事业单位、机关、团体等单位负责人末经集体讨论将公款借给他人使用，其行为是代表单位意志还是个人意志的体现，则具体问题具体分析：笔者认为，单位负责人的出借行为是否符合单位内部规章制度及职权允许范围；单位负责人的出借行为是否有个人谋利的目的，是为集体搞创收，还是为他人或自已获取利益；单位负责人的出借行为是否代表单位进行正常的民事借贷活动，是否有一定的借贷手续，还是故意采用隐瞒的手法，出具假借贷手续或谎报公款的真实去向和用途。如果单位负责人的出借行为是越权违反规定私下进行并为他人或自已谋利，数额达到犯罪标准则应以挪用公款罪定罪处罚。此外，国有单位领导向其主管的具有法人资格的下级单位借用公款归个人使用的应属于挪用公款行为，因为国有单位领导是利用职务上的便利指令具有法人资格的下级单位将公款供个人使用，其行为符合挪用公款要件，构成犯罪的应以挪用公款罪定罪处罚。

　　四、挪用公款用途和去向的定罪问题。挪用公款的用途是不难认定，但在挪用人和使用人不是同一人的情况下时应区别对待。如果挪用公款人明知使用人将公款用于营利活动或者非法活动的，应视作挪用公款人将公款用于营利活动或者非法活动，应当认定为挪用人挪用公款进行营利活动或者非法活动。如果挪用公款人给他人使用，不知道使用人用公款进行营利活动或者用于非法活动的，则必须是挪用公款数额较大并且超过三个月未还的，才构成挪用公款罪。如果挪用公款人将公款用于个人贷款或者私人借款的，则应当根据贷款、借款具体用途来认定挪用公款性质。个人贷款或者私人借款用于营利活动或者非法活动的，应当看作是挪用公款进行营利活动或者非法活动。因此挪用公款归还个人欠款的，应当根据欠款产生的原因，分别认定挪用公款具体用途来认定挪用公款性质。归还个人进行非法活动或者进行营利活动产生的欠款，应当认定为挪用公款进行非法活动或者进行营利活动。对于挪用公款用于本人、亲属或他人申办公司、企业注册资本验资证明用的也应当认定为挪用公款进行营利活动，因为申报注册资本办公司、企业是为进行生产经营活动作准备，是成立公司、企业进行营利活动的有机组成部份。此外，挪用公款后尚未投入实际用途的，笔者也以为只要同时具备数额较大和超过三个月期限的，也应当认定为挪用公款罪。

　　五、挪用公款转化为贪污的定罪问题。转化为贪污的挪用公款是一种特殊的贪污，它既不是典型的贪污，也不是挪用公款犯罪。其实质挪用公款是手法、前题或形式，真正目的

是占有公款、是贪污。因为挪用公款罪和贪污罪的主要区别在于行为人主观上是否具有非法占有公款的目的，所以挪用公款是否转化为贪污要具体判断和认定行为人在主观上是否具有非法占有公款的目的。按主客观相一致原则，对行为人主观上想归还挪用公款，但在客观上不能归还的，或在客观上能归还而主观上不想归还的，要区别对待。挪用公款后，主观上确实想归还公款，事实上也做了归还的努力，但结果是无力退还的，说明行为人擅自动用公款的主观目的是取得公款的使用权，非占有权，无能力退还是客观原因造成的，行为人主观上始终没有占有故意，因此，只能按挪用公款罪定性。挪用公款后，有退还能力而拒不退还的，说明行为人开始擅自动用公款时的主观目的是挪用公款、取得公款的使用权，而后发展成为侵吞、非法占有公款的主观故意

《浅谈挪用公款罪认定中的几个问题》