关于挪用公款罪数额计算问题的探讨

　　挪用公款罪是一种由国家工作人员构成的职务犯罪，由于其对公共财产使用权和国家工作人员职务行为廉洁性的双重侵害，历来为我国刑法严历打击的一个重点，也是司法实践中较为常见的罪名。

　　挪用公款罪在刑法理论上的一般表述为：“挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大进行营利活动的，或者挪用公款数额较大超过3个月未还的行为”。

　　多次贪污、受贿的，数额累计计算，刑法对此已明文规定，多次挪用公款的数额是否累计计算，刑法没有规定，尽管相关司法解释对此作了一些原则性的规定，但并不能解决全部问题。

　　一、对现行司法解释相关内容的评价

　　挪用公款数额的认定，对于挪用公款罪的定罪量刑具有重要意义。在一次性挪用公款的行为中，挪用公款的数额认定没有问题。对于多次挪用公款在案发前均未还的，挪用公款数额累计计算，也不存在什么争议。但是对于多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款的情形，如何计算挪用公款的数额，司法实践中则历来存在着争议。出于统一执法的初衷，1998年“高法”《解释》第4条规定：“多次挪用公款不还，挪用公款数额累计计算；多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。”然而，从目前司法实践来看，这一司法解释不但无法适应实际需要，而且产生了难以解决的冲突，具体来讲：

　　其一，这一司法解释只列举了“多次挪用公款不还”和“多次挪用公款，以后次挪用的公款归还前次挪用的公款”这样两种情形，没有穷尽多次挪用公款的所有情形，因而对于其他许多多次挪用公款时的数额认定问题，仍无法合理解决。实践中，除了“多次挪用公款不还”和“多次挪用公款，并以后此挪用的公款归还前次挪用的公款”这两种情形外，多次挪用公款还存在“多次挪用公款，每次均分别归还”，以及“多次挪用公款，在前次挪用公款已部分归还的情况下又挪用公款”，以及“多次挪用公款，案发时部分归还”等情形，这些情形如何处理，司法解释并未一一规定。

　　其二，按照1998年“高法”《解释》的规定，对于“多次挪用公款，以后次挪用的公款归还前次挪用的公款”的情形，应当按照案发时未还的实际数额认定。但是，这样做的结果，一是违背了刑法中犯罪构成的基本原理；二是使定罪量刑丧失公正公平性。例如某国有电厂出纳郭某，在1998年5月至2001年5月三年期间，利用职务之便先后16次将1358万元公款挪给他人进行营利活动，期间，郭某与使用人因惧怕事情败露，曾以转账的方式分六次还款374万元，此374万元无法明确确定是否是用前次挪用的公款归还，而相关行为则属于在前次挪用的公款已部分归还的情况下又挪用公款，如果此374万元予以扣除不累计计算，无明确的司法解释，若不予以扣除，按1358万元计算，则又失去量刑之公平性。因为比之以后此挪用的公款归还前次挪用公款的行为，实在没有质的区别。再如，对于多次挪用公款并以后次挪用的公款归还前次全部挪用的公款的，如果案发时行为人已全部归还，便谈不上数额的认定问题了。因为挪用的数额为零，甚至可以说凡是挪用公款，不论多少次，也不管数额大小及其用途，只要在案发前归还了，就不够成挪用公款罪了。另外，若不是以后次挪用的公款归还，而是以自己的合法收入归还，却不减除，则行为性质相同，处理方法有别，有违刑法的公正性。

　　值得注意的是，1998年“高法”《解释》第2条第1项规定：“挪用公款归个人使用，数额较大，超过三个月款还的，构成挪用公款罪。”（第1款）“挪用正在生息或者需要支付利息的公款归个人使用，数额较大，超过三个月但在案发前全部归还本金的，可以从轻处罚或者免除处罚。”（第2款）。同条第2项第1款规定：“挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受挪用时间和是否归还的限制。在案发前部分或者全部归还本息的，可以从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚。”同条第3项第1款亦规定：“挪用公款归个人使用，进行赌博，走私等非法活动的，构成挪用公款罪，不受‘数额较大’和挪用时间的限制。”这表明，挪用公款的三种类型，其成立犯罪与否，都并不受制于案发前公款是否归还、归还多少、是部分归还还是全部归还，只是在构成挪用公款罪的前提下，案发前部分或者全部归还的事实应当作为量刑的情节而已。可见，《解释》第4条关于多次挪用公款，以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定的规定，是与上述第2条的规定相冲突的。

　　二、对多次挪用公款的具体处理

　　那么，对于多次挪用公款的数额究竟如何认定呢？有学者针对上述司法解释的弊端指出，对于多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款的，应当以末次挪用的实际数额认定挪用公款的数额；挪用的时间，从首次挪用构成犯罪之日起计算；多次挪用公款的情节，案发前已部分归还或全部归还的情节，在量刑时予以考虑。笔者认为，这一建议具有相当的合理性，但其仍然无法普遍适用于多次挪用公款的情形中，笔者认为，我国有的学者提出的如下设想是正确的；依据罪刑相适应原则和时效与犯罪构成相结合原则，区分挪用公款的目的和用途，区分是否归还和归还的方式对多次挪用公款的数额分别认定。根据上述设想，笔者认为，挪用公款罪作为一种严重侵犯公款使用权的犯罪，其社会危害性需要从四个方面来综合研究，一是数额，总体讲数额越大，则社会危害性也越大，成正比；二是用途，进行非法活动比进行营利活动危害性要大，进行营利活动又比用于一般活动危害要大；三是是否退还，退还的比不退还的危害性明显要小；四是时间长短，挪用时间越长危害性就越严重，成正比。如果仅考虑上述四个因素中的某一方面，就不能正确地揭示其社会危害性，也难以科学地计算数额。结合以上四个方面，对于多次挪用公款的数额分别认定：

　　1、多次挪用公款均未还的，数额累计计算，这一点毫无争议。

　　2、多次挪用公款用于非法活动、营利活动的，累计计算挪用公款数额（包括案发前已归还的），其中以后次挪用的公款归还前次挪用的公款的，也应累计计算挪用公款的数额，而不能以案发时实际未还的数额认定。因为考察具体用途，根据刑法，挪用公款进行非法活动或者进行营利活动，不受挪用时间和是否归还的限制，因此，既使案发前已全部归还的，也应累计计算。

　　3、对于挪用公款归个人使用，用于非法活动及营利活动以外活动的，无论以何种方式归还，通常应以案发时实际未还的数额认定。如果在多次挪用中，有数额巨大的（即达到情节严重数额起点的），既使已归还，也应累计计入挪用公款的数额。因为对“其他活动型”的挪用公款行为，是否构成犯罪，我们要考察其每次挪用数额是否构成犯罪，此时要考虑其挪用的时间、何时归还等因素。因此以案发时未还的实际数额认定既简便，亦符合法律的规定。但是对于“数额巨大”的，因其单次挪用行为已构成犯罪，因此应当累计计算。

　　4、基于以上原则，对于多次挪用公款，其

　　张建设 郭琪