本案中三被告人的行为如何定性

　　[基本案情]

　　飞跃发展公司系甲供销合作社下属集体所有制企业，由被告人马勇任经理、被告人许娜任副经理，被告人张元里系甲供销合作社主任。

　　1994年，甲供销合作社为扭转供销系统企业经营亏损而制定扭亏增盈奖惩政策，对包括飞跃发展公司在内的所属企业领导班子进行奖惩，且以文件行文确定：奖金来源由各单位按销售额计提。1998年，甲供销社又以供办（1998）9号文件对1998年度的考核予以规定，1998年以后该社对此项政策没有新的行文。1999年后，该社所属企业全面实行改制，所属企业农资公司、日杂公司、土产公司、机械厂等单位的资产（包括农资公司向某公司的借款340万元及债务）统一转给飞跃发展公司经营并由其负责安置相应单位职工。

　　经查，（1）2001年飞跃发展公司帐面盈亏持平，2002年帐面利润420.03元。1997年至2001年度的累计利润为130678.56元；（2）通过算帐确认应分得的联营利润为302241.64元；（3）未完经营业务（房地产出售）可能实现的经营利润为1267252元。被告人张元里、马勇于2003年初共同商议飞跃发展公司发放2002年领导班子扭亏增盈任务目标奖事宜后，由被告人马勇打报告交该社经被告人张元里审批后行文供发（2003）3号文件批复“根据供办（1998）9号考核意见，奖励飞跃发展公司领导班子完成2002年度扭亏增盈目标任务奖金118500元”，而后，被告人许娜将款118500元从该公司帐上取出，以被告人张元里对飞跃发展公司贡献大为由，给予被告人张元里个人45400元，马、许二被告人各领取34050元，飞跃发展公司出纳员刘平领取5000元。

　　案发后，三被告人已将上述所得如数退交。

　　[分歧意见]本案在处理过程中，我们对三被告人的行为如何定性，产生分歧。

　　第一种意见 ，三被告人的行为构成贪污罪。被告人张元里、马勇、许娜在分别担任甲供销合作社主任和飞跃发展公司经理、副经理期间，以发放2002年飞跃发展公司领导班子扭亏增盈目标任务奖的名义，从飞跃发展公司套出现金人民币118500元予以侵吞，其中被告人张元里分得45400元，被告人马勇、许娜各分得34050元。尽管1998年，甲供销社以供办（1998）9号文件对该年度的考核奖励作出了规定，但2002年没有这方面的规定，也就是说，三被告人获得这些“奖励”没有合法依据。三被告人的行为触犯了《刑法》第三百八十二条规定的“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”被告人张元里作为供销合作社主任，系国家工作人员，在本案中，系贪污罪的主犯，被告人马勇、许娜构成贪污罪的共犯。故，对三被告人应以贪污罪定罪量刑。

　　第二种意见，被告张元里的行为构成受贿罪，被告人马勇、许娜的行为构成行贿罪。三被告人在本案中，没有采用“侵吞、窃取、骗取或者以其他手段”非法占有公共财物，而是依据甲供销社的“供发（2003）3号文件”领取的这118500元，此三人在主观故意方面不具有“非法占有”的目的，作为贪污罪的构成要件中必要的“以非法占有为目的”的主观共同故意不具备；而且被告人张元里不是飞跃公司的员工，不论飞跃公司发这笔钱合不合法，他都不能合法拥有。合理的解释为：马、许二人为了获得这笔奖励，为了让张元里开这个政策口子，而给予张元里的“好处”；或是陆侯二人代表飞跃公司为了感谢张元里平时对本单位的关照，给予的“感谢费”。无论属于那一种，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百九十三条的规定，均属行贿、受贿。

　　[评析]

　　马勇、许娜在分别担任飞跃发展公司经理、副经理期间，为了获得所谓的“奖励”，向甲供销合作社打了报告，甲供销社经法定代表人张元里审批后，出台了（2003）3号文件，批复同意：奖励飞跃发展公司领导班子完成2002年度扭亏增盈目标任务奖金118500元，此后，张元里获得了45400元的“奖励”。然而，张元里不是飞跃公司的领导，也不是职工，没有任何理由和合法依据获得这45400元奖励，唯一的合理解释是，这是马、许二人对张元里的行贿，因此，张元里在未经对飞跃发展公司盈亏进行审计的情况下，便擅自批复同意对飞跃发展公司发放2002年领导班子扭亏增盈奖，所以能同流合污，两者是有因果联系的；而且被告人张元里在担任甲供销合作社主任期间，利用职务之便，经常对飞跃公司予以关照。因此，可以认定张元里犯受贿罪。被告人马勇、许娜在担任甲供销社飞跃发展公司经理和副经理期间，以单位名义，假借被告人张元里对飞跃发展公司贡献大为由给其45400元是为该公司谋取不正当利益而行贿，应认定是单位行贿行为，且有68100元归马、许二被告人所得，依据《刑法》第三百九十三条规定的：“单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接人员……因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第三百八十九条、三百九十条的规定定罪处罚。”尽管马、许二人向张元里行贿的数额才45400元，但飞跃公司属困难企业，利用集体资产向党政领导干部行贿，符合《四川省高级人民法院关于刑法部分条款数额执行标准和情节认定标准的意见》第四十八条第一款第三项第三目规定的：“行贿数额虽不及上述数额标准，但有其他严重情节的”，属于具有其他严重情节。故对马、许二被告人应以行贿罪定罪处罚。第一种意见认为三被告人犯贪污罪，不能成立，因为三被告人在占有上述款项时，不共同具有“非法占有”的目的，在构成贪污罪的犯罪构成要件中必要的主观共同故意不具备，不符合《刑法》规定的“主、客观相一致”的原则。

　　笔者同意第二种意见。

　　四川省泸州市纳溪区人民法院·兰平