析挪用公款罪在当前审判实践中的认定

　　挪用公款罪较之贪污罪、受贿罪，进入立法的时间较短，在司法实践中就一些具体问题亦存在诸多争议，笔者试就挪用公款罪进行简单梳理，谈几点粗浅的认识。

　　一、 挪用公款罪的立法沿革

　　1979年刑法（旧刑法）没有规定挪用公款罪，第126条规定了挪用国家救灾、抢险、防汛、优抚、救济款物等特定款物的犯罪（也即后来的挪用特定款物罪），作为挪用行为的一特殊形态进入立法调整，其立法原意为惩处有关人员将特定款物挪作公用的行为，目的是为了维护专款专用的国家财经制度，这也可以说是挪用行为进入立法的初始形态，旧刑法对挪用特定款物私用，或者说挪用非特定公款如何处罚，均没有涉及。随着挪用这一犯罪形态的日趋多样化，显然旧的刑法无法适从和调整所有的挪用公款行为，1985年7月8日“两高”联合下发了《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》规定了挪用公款归个人使用，超过六个月不还，或者挪用公款进行非法活动的，以贪污论处。之后，在一段时期的司法实践中，作为国家工作人员挪用公款归个人使用或者进行非法活动的，依照贪污定罪处罚。许多学者显然认识到挪用公款行为和贪污罪的比邻关系，一定时期内甚至认为挪用公款行为就是贪污行为。但随着司法实践的逐步深入，许多学者日益认识到挪用行为与贪污行为存在诸多不同，在侵犯所有权权能、犯罪手段、犯罪目的、社会危害性等方面，挪用公款行为都具有自己的表现特征，不能与贪污罪并立。

　　作为职务犯罪立法的里程碑，全国人大常委会于1988年1月21日通过了《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，该《规定》首次将挪用公款犯罪与贪污犯罪在犯罪形态、刑罚处罚上进行了区分，规定了“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大，超过3个月未还的，是挪用公款罪”，可以说，《规定》为挪用公款犯罪的完善奠定了坚实的基础，其从根本上将挪用行为等同于贪污行为的传统理念相剥离，为更加深入的研究和打击挪用公款犯罪起到了积极的推动作用。当然，其仍然保留了“挪用公款数额较大不退还，以贪污论处”这一旧的传统理念的痕迹。作为挪用公款犯罪来说，作为成熟的立法规范，无疑应当是九七年修订后的刑法（新刑法），挪用公款作为一种犯罪形态与贪污彻底剥离，因客观原因挪用公款不能退还的，也不再以贪污论处，形成了自己的司法认定标准和构成特征，具有极大的理论价值和司法意义。但是，随着社会的进步，各种复杂挪用形态出现，作为一种立法完善时间不长的罪刑而言，其无疑还存在诸多争议，在司法实践中存在诸多亟需统一和完善的方面。1998年最高人民法院通过了《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》，就挪用公款归个人使用，进行营利活动，进行非法活动等情况进行了司法界定。而后，就何为挪用公款归个人使用等司法实践问题也下发了相应指导性意见。可以说，就挪用公款犯罪立法和司法实践而言，新刑法颁布实施以来，其取得了长足的进步和发展，基本奠定了与贪污罪、受贿罪相称的三大职务犯罪的地位，有效地打击了职务犯罪，保障了反腐败斗争的深入进行。

　　二、 挪用公款罪的概念和构成特征

　　新刑法第384条规定，挪用公款罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大，进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的行为。其构成特征是：

　　（一）本罪侵犯的直接客体是国家财经管理制度中的公款使用权，同时侵犯了国家公职人员职务行为的廉洁性。相对于贪污罪而言，挪用公款罪侵犯的是不完全的所有权，其核心是对公款的使用，同时涉及对公款的暂时占有和非法收益。但挪用公款罪不同于贪污罪的本质特征在于，行为人挪用的前提是最终要归还，其没有从根本上改变公款的最终归属，没有侵犯作为所有权的核心和根本标志的公款处分权，而贪污罪则侵犯的是所有权的全部权能，其核心是改变对公款的归属，意图为已所有。挪用公款罪的犯罪对象是公款，指国家机关、党政机关、事业单位、国有企业、公司等具有国家所有性质的公款，根据刑法第91条规定，挪用在国有单位管理、使用或者运输中的私人钱款的，也以挪用公款罪论处。根据《最高人民检察院关于国家工作人员挪用非特定公物能否定罪的请示的批复》，挪用非特定公物（一般公物）不以挪用公款罪论处，但上述行为主体如果挪用的是用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济物资的，如果是归个人使用，则应当以挪用公款罪追究刑事责任；如果是用作公用的，则应当以挪用特定款物罪论处。

　　（二）本罪在客观方面表现为，利用职务上便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者挪用数额较大的公款进行营利活动，或者挪用数额较大的公款超过三个月未还的行为。客观方面包括三个要件：一是行为人实施了挪用公款的行为，即行为人未经合法批准而擅自将公款挪作他用，对经批准动用公款的，不以犯罪论；二是行为人利用了职务上的便利条件；三是挪用的公款归个人使用。何为归个人使用，根据《解释》规定，“挪用公款归个人使用，包括挪用者本人使用或者给他人使用。”“挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用”。具体来说包括三种情况：其一，挪用公款归个人使用，进行非法活动。此处指的非法活动，应当是国家法律、法规明令禁止的违法犯罪活动，《解释》列举了赌博、走私等非法活动，该种情况下不受“数额较大”和挪用时间的限制。但应当注意的是，根据立法原意，显然并非不管数额大小，一律定罪处罚。其二，挪用公款归个人进行营利活动，数额较大。《解释》规定，“挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动”，显然，进行营利活动，是指行为人通过挪用公款可能给自己带来经济效益的行为，至于是否会产生效益，不影响本罪的成立。其三，挪用公款归个人使用，数额较大，超过三个月未还的行为。此处的归个人使用，应当是进行非法活动或者营利活动以外的其他形式的个人使用。对于挪用公款给他人使用的，如果挪用行为人不知道使用人将公款进行非法活动或者营利活动，则必须要求数额较大，超过三个月未还，才构成挪用公款犯罪。如果挪用人明知使用人系进行非法活动或者营利活动，则按照规定的挪用进行营利活动或者非法活动来处理。

　　（三）本罪的主体为特殊主体，即国家工作人员，主要指国家机关、国有企业、事业单位、人民团体等组织中依法从事公务的人员。根据法律规定，国家工作人员还包括国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。

　　（四）本罪主观方面为故意。即行为人明知是公款而故意将公款非法挪用。其主观上是想在挪用后归还，而不是永久性占有或侵吞。挪用目的一般来说在于非法获取使用权，至于是否获得利益，不影响犯罪成立。

　　三、 挪用公款犯罪的认定

　　认定挪用公款犯罪，其核心是正确理解和掌握其犯罪构成特征，以区分罪与非罪

、此罪与彼罪的界限。

　　（一）划清罪与非罪的界限。并非所有的挪用公款行为都应当以挪用公款犯罪论罪处罚，只有危害严重的挪用公款行为才能定罪处罚。要划清罪与非罪，主要从两方面把握。其一，是挪用公款数额。根据《解释》规定，挪用公款归个人使用，“数额较大、进行营利活动”，或者“数额较大、超过三个月未还的”，以挪用公款一万元至三万元为起点，“进行非法活动的”，以挪用公款五千元至一万元为追究刑事责任的数额起点，显然，认定行为人构成挪用公款犯罪，首先必须数额上达到《解释》规定的起点，同时，对挪用公款进行营利活动的，营利部分不计入挪用公款数额，多次挪用公款，并以后次挪用归还前次挪用公款的，数额以案发时未还的实际数额认定。司法实践中，必须严格按照《解释》规定计算挪用数额，对达不到追究起点的，不能作为犯罪处理。其二是挪用时间。挪用数额较大的公款归个人使用，进行非法活动、营利活动以外的使用事项的，必须超过三个月才能构成犯罪。如果未满三个月，则不应当以犯罪论处。根据《解释》精神，对于挪用数额达到起点，超过三

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