司法上的困惑与立法上的不足：重新审视巨额财产来源不明罪

支出是一种具体犯罪手段所得，那么这时的举证责任又转移给司法机关。这就是说巨额财产来源不明罪，原则上实行举证责任倒置，但这种倒置是有严格的时间限制和条件限制，只有在司法机关悼念一定证据之后无法证明其财产来源是某一种或具体犯罪所得，同时又不能证明其所拥有的财产合法时，当事人才承担举证责任。

　　五、被告人的举证程度：如何理解“不能说明”？

　　按字面理解，说明就是把某些具体事用评议或文字等方式清楚。现行刑法只要求被告人说明其巨额财产来源的合法性，没有对说明的程度和范围进行规定，降低了国家工作人员规定的说明责任和说明要求，仅要求他们对巨额财产来源进行说明而已，同时对与其共同生活的亲属巨额财产或支出不需说明。而日本、新加坡等国立法和我国香港地区的刑法，都明确要求国家工作人员对其巨额财产进行圆满或满意地说明。如1971年的《香港防止贿赂条例》规定：现任或曾任政府公职人员享受生活水平或拥有的财产与其薪金很不相称，而又提不出令人满意解释时，对其超过额财产推定为非法所得，可判处罚金或徒刑，并责成向退回无法解释的那部分财产。这就要求事人进行说明时，要言这有据，据之成理，说理过程符合逻辑及常理。同时说明范围也较广，不仅要说明本人财产，同时对与其共同生活的亲属财产也要能够圆满地说明。我国刑法修改时，对说明的程度和范围可借鉴有关国家规定，避免立法中的用词不准，导致司法适用上的困难。认定当事人说明是否圆满的标准可参考以下三个因素：⒈判决确定以前，被告人拒不说明来源的，应认定其来源说明不圆满。⒉被告人所作的解释有证据证明系捏造事实，其说明力即为不圆满。⒊被告人由于生理或心理上病因没有说明能力，或控方不能证明其说明是虚假的，不能认为说明不圆满。建议刑法在修改时，能将此予以完善。

　　六、刑罚：五年的最高刑能否罚当其罪？

　　巨额财产法定最高刑是五年以下有期徒刑或拘役，即使国家机关工作人员财产或支出调出其合法收入的千万亿万，也只能处五年以下有期徒刑或拘役，这明显地违背了罪刑相适应原则。因为巨额财产来源不明罪本质上与贪污罪、受贿罪是一致的，都是国家机关工作人员职务犯罪，其巨额财产往往就是靠贪污、受贿等手段获得，而贪污、贿赂罪最高法定刑是死刑，这在量刑上违背了均衡原则。将来修改刑罚可以把最高刑确定为十年以上有期徒刑。

《司法上的困惑与立法上的不足：重新审视巨额财产来源不明罪(第2页)》