司法上的困惑与立法上的不足：重新审视巨额财产来源不明罪

　　腐败降低了政府行政的信度，增大了广大民众对政府的离心力，侵蚀了统治阶级的统治基础，并且诱发了一系列社会问题。所以，惩治贪墨是古往今来开明政治的一个重要表征，不论是西周的“五过之疵”，还是明朱元璋的《大诰》，都把反对腐败、整饬吏治作为维护统治的一种重要手段。在现代社会，可以这样说：走私犯罪、毒品犯罪、黑社会性质的犯罪无不与政府官员的腐败有着千丝万缕的联系，腐败已成为阻碍社会进步、经济发展的巨大毒瘤。腐败的重大特征就是用各种手段聚敛钱财，但因其手段的隐蔽性、方法的狡猾性，司法机关一下子又很难查明其来源途径。现代文明国家大多实行罪行法定制度，难以对这类犯罪嫌疑人适用具体刑罚，使得一大批吞舟之鱼既逃脱了法律制裁，又在经济上占了便宜，广大群众对此强烈不满。我国九七刑法第三百九十五条规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。”巨额财产来源不明罪的确立，既借鉴了国外立法经验，又考虑到中国国情，为反腐倡廉提供了有力的法律武器，这对遏制腐败、净化社会风气也能起到积极的作用。巨额财产来源不明罪制定以来，通过几年的司法实践，也发现了立法上存在的一些问题，司法实践中也存在一疑难问题亟待解决。

　　一、犯罪的主体：国家工作人员的亲属能否构成本罪？

　　巨额财产来源不明罪的主体只能是国家工作人员，非国家工作人员不能构成本罪。按刑法第九十三条的解释：“国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”从立法规定和司法解释上可以看出，法律所规定的国家工作人员必须符合以下要求：一是身份上的要求，身份上的合格性来自两方面的规定，首先是工作单位上的限制，在国家机关、国有公司、企业、事业单位；其次是接受这些法定机关的委派，或者是依照法律规定从事国家工作人员身份的工作。二是职务上的要求，本罪主体还必须是从事公务之人。所谓公务是公共事务，它的对象是不特定的人和事，其工作是以国家强制力为后盾的。

　　国家工作人员的亲属能否成为本罪的犯罪主体，在司法实践中有不同的观点。肯定说认为国家工作人员的亲属应当是犯罪主体，从司法实践看，国家工作人员的巨额财产积累有许多是由其亲属完成的，对此他们是“功不可没”的。如果对他们不予追究，则不利于打击犯罪，也不符合刑由罪起，有罪有罚、罪刑相因理论。同时刑法明确规定二人以上共同故意犯罪是共犯，他们行为上有牵连，罪过上有联系，并且与巨额财产来源有因果联系，符合共同犯罪的构成标准。把国家工作人员亲属作为巨额财产来源不明罪的主体看待，既符合司法实践，又不违背刑法理论。否定说认为，构成巨额财产来源不明罪的主体只能是国家工作人员，这是“法无明文不为罪”的罪刑法定原则的基本要求。从现行刑法的规定看，只有国家工作人员才能构成巨额财产来源不明罪的主体。笔者认为，肯定说与否定说都有其不足与缺陷，否定说会产生许多“漏网之鱼”，肯定说也难免会殃及无辜。笔者认为对此按情况的不同区别对待，不能一概而论。构成本罪主体，必须有国家工作人员一方，同时只有与国家工作人员共同生活的亲属才能成为本罪主体。当然其还须具有行为能力，达到刑事责任年龄，同时参与非法敛财活动。这样规定既不至于放纵罪犯会殃及无辜。从实践看，国家工作人员亲属往往代替国家工作人员抛头露面，国家工作人员则运筹帷幄、垂帘指挥。国有工作人员的职权在这种情况下也泛化为其私权力，成为其亲属大肆敛财的工具，对他们共同进行追究，符合法治精神。因此，在有关的立法中应当加以完善。

　　二、犯罪的主观方面：一定是直接故意？

　　刑法界普遍主流观点认为，巨额财产来源不明罪主观上是故意，并且是直接故意。但笔者认为间接故意也可以本罪主观上的罪过。为了准确说明这个问题，不妨查看刑法第十四条对故意所下的定义：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，希望或放任这种结果发生是故意犯罪，故意犯罪应追究刑事责任。”基于前述，本罪主体不仅包括国家机关工作人员而且还包括其共同生活的亲属，巨额财产不仅包括其本人财产也包括其亲属名下的巨额财产。从认识因素上看，国家工作人员明知自己的行为是违法的，与巨额财产积累之间有因果联系，他是希望这种危害结果发生。对他自己行为不存在放任的故意，只存在积极追求的意志因素。但对其共同生活亲属敛财行为从意志因素来看，既存在希望的成份，也存在放任的因素，因而本罪主观上的罪过既可由直接故意构成，也可由间接故意，这两种情况都与司法实践相吻合。同时，明知也不等于确知，也不等于每次都知道，只要概括地知道其行为危害性、与危害结果之间的因果联系，就构成主观上的罪过。在司法实践中，应当对这种间接故意的犯罪行为同样追究其刑事责任三、犯罪的客观方面：如何认识巨额财产中的“不明”？

　　不明的含义是不清楚、不明白，这里的的不清楚、不明白是特指司法机关对犯罪嫌疑人的财产或支出的来源不明。不明是指司法机关没有证据证明，有证据也不足以证明犯罪嫌疑人的财产或支出的来源。这里来源不明包括两方面的含义：一是财产或支出来源的方法司法机关没有查明，巨额财产或支出是用贪污方法，还是受贿方法、亦或是其他犯罪方法，司法机关没有证据证明。即使有个别证据，但远没有达到确实充分的要求，没有形成一个完整的证据锁链。其二是司法机关对巨额财产来源性质无法查明，国家机关工作人员财产或支出属于哪一种或哪一类的违法所得，甚至是合法收入还是非法收入都无法查明。但是巨额财产来源的方法或性质对犯罪嫌疑人来说是明白清楚而非“不明”，并且是明白达到这样的程度：①财产不是合法收入，是国家禁止的收入。②其取得财产的方法，违反了国家法律规定。

　　同时，巨额财产中的不明状态是由犯罪嫌疑人的原因造成的，嫌疑人要么是不愿说明，要么是拒不说明。因其不作为不履行或不真正履行公务员财产申报制度，造成司法机关无法查清其财产或支出的真正来源。嫌疑人不作为是因，司法机关查而不明是果，因而巨额财产来源不明罪是一种结果犯。如果司法机关能查明，该罪也不能成立，亦或犯罪嫌疑人说明了财产来源或性质，无论其财产来源方法是合法还是非法，也不构成本罪，可见，如何正确把握对不明的理解对本罪成立至关重要。

　　四、举证责任倒置：司法机关有无证明责任？

　　“谁主张，谁举证”这一古老的罗马法举证规则在巨额财产来源不明罪上是例外的。法律规定，巨额财产来源不明罪实行举证责任倒置。国家设立本罪的目的是严密法网，以防漏网之鱼。鉴于巨额财产来源方法非常隐蔽，通常情况都是一对一进行的，当事人之间因利益纠合而共同犯罪，局外人是很难收集到证据证明的。如果让司法机关承担举证责任，势必与设立本罪的宗旨相背离。所以立法机关考虑到司法实践的具体情况及巨额财产来源不明罪的特点，明确规定国家工作人员对超过其合法收入的财产或支出承担举证责任，这方

面法律根据是1995年4月30日中办、国办联合发布的《关于党政机关县处级以上领导干部收入申报的规定》、1997年3月24日中办、国办《关于领导干部报告重大事项规定》以及刑法三百九十五条，是当事人承担举证责任的法律和政策根据。

　　实行举证责任倒置的好处是：如果国家工作人员提不出证据说明其巨额财产来源是合法的，将承担不利的刑事责任和民事责任。但国家工作人员并非对其全部的财产承担举证责任，仅是对超过其合法财产差额巨大的那部分财产承担责任。同时实行举证责任倒置并不因此减轻司法机关的证明责任。司法机关必须承担以下证明责任：用证据证明犯罪嫌疑人与其合法收入不相吻合的巨额财产或支出的来源方法或性质。如果司法机关有证据证明犯罪嫌疑人财产或支出来源方法或性质，是某一种或某几种具体犯罪所得，那么查明什么罪就定什么罪。只有在司法机关查而不明或无法查明之后，嫌疑人才承担举证责任，这是其证明时间上的滞后性。嫌疑人承担举证责任的目的是为了摆脱司法机关对其不利的追究。如果嫌疑人向司法机关提供的证据足够证明其财产或

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