贪污罪、职务侵占罪之辨析

原则，即以职务侵占罪定罪处罚。具体而言，这些情形有：

　　（1）非国有公司、企业或其他单位中的非国家工作人员包括董事、监事、负责人、职工、工人利用职务之便非法占有本单位财物，数额较大的。

　　（2）国家机关、国有公司、企业、事业单位中的非国家工作人员即不从事公务，只从事劳务的一般工人等非法占有单位财物，数额较大的。职务就是工作中所担任的事情。⑿“……利用职务上的便利……”为由，将一般从事劳务的工人等排除在职务侵占罪主体之外。如果一般工人利用工作便利，侵占本单位财物，被定为盗窃罪的话，将会导致罪与罪之间刑罚的不协调，因为盗窃罪比职务侵占罪的处罚要重。

　　（3）国有公司、企业或事业单位中的国家工作人员利用职务之便侵占非公共财物的情形下，也以职务侵占罪论处。

　　三、如何从混合型经济中认定公共财产

　　如前所述，我们主张贪污罪的犯罪对象限于公共财产。我国刑法第91条规定，公共财产的范围是：国有财产、劳动群众集体所有的财产以及用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产；在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或运输中的私人财产，以公共财产论。随着改革的深化，各种经济成分并存以及多种经济成分相互混合的状况十分普遍。党的十五大报告明确指出：“要按照‘产权清晰，权责明确，政企分开，管理科学’的要求，对国有大中型企业实行规范的公司制改革”。 ⒀现行公司法规定了两类共三种公司，即有限责任公司（包括一般有限责任公司、国有独资公司）和股份有限公司。本着投资多元化的原则，在目前和将来的改革中，除直接关联到国计民生或生产特殊产品、特殊行业的企业外，一般不宜组成国有独资公司；国务院正在集中力量抓大头的1000户企业中，大都可以改组为股份有限公司；在竞争性行业，适宜搞混合经济，用国有资产控制集体资产、个人资产、涉外资产，形成公有制多种实现方式；国有资本要向国家支柱产业集中，向优势行业集中，对企业重在优化结构，控股不一定限在绝对控股线上，投资也可降低比重，“有进有退”增强市场活力。因此，在现代企业制度的框架下，由多个投资主体组成的股份有限公司和有限责任公司（均为混合型经济）将取代以国有企业为代表的传统企业类型，在国民经济中发挥越来越重要的作用。

　　改革的深化给刑法学界设置了一个难题，即如何从混合型经济中正确认定公共财产。解决这个问题，对司法实践中贪污罪和职务侵占罪的界定具有重要的意义：国有公司、企业或其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员，侵吞本单位含有国有资产的混合型财产时，若该混合型财产被认定为公共财产，无疑成立贪污罪，若被认定为非公共财产，则成立职务侵占罪。

　　关于上述问题，刑法学界有几种意见：

　　第一种意见为，公共财产必须以终极所有权为标准，在混合型经济中，必须按国有、集体的股份或出资比例认定公共财产。理由是：刑法第91条公共财产的范围是从所有制角度进行界定的；党的“十五大”报告指出：“公有制经济不仅包括国有经济和集体经济，还包括混合所有制经济中的国有成分和集体成分”。-也是从所有制角度进行规定的。⒁第二种意见认为，国有、集体控股企业的财产，应全额认定为公共财产，不控股的企业按股份或出资比例认定。根据是：“十五大”关于股份制“关键看控股权掌握在谁手中，国家和集体控股，具有明显的‘公有性’”的指示。⒂第三种意见认为，除国有独资公司属于单一的公共财产外，有限责任公司、股份有限公司、外国公司的财产属于法人财产，法人财产是一种不同于公民的私人财产和公共财产的新型财产所有形式。⒃理由是：企业财产独立，即企业全部财产所有权属于企业法人，是企业法人制度的根本。建立现代企业制度的核心是现代化企业法人制度，而要确立企业法人地位，就必须明确企业的法人财产。

　　第四种意见认为，只要有公有资本的混合型经济，就应全额认定为公共财产。理由是：法律规定的是有终极所有权的公共财产，但在经营方式多样化的形势上，执法者必须敢于面对实际，从经营方式和法人财产权角度认定公共财产。在有公有资本投入的情况下，法人财产权使企业成了公共财产的责任机构和责任人，公共财产的命运如何，是保值增值，还是亏损灭失，完全取决于法人财产权的行使。因此，建立在公有制为主体、各种所有制并存的基础上的法律，必须对有公有资本的法人财产以特殊的关注和保护。⒄笔者认为，上述观点均不无道理，但在法律适用上或逻辑上也都存在着不完善的地方。从终极所有权角度出发，以国有、集体的股份或出资比例认定公共财产，适用法律较困难。例如，当国家工作人员利用职务之便侵犯了混合型财产时，对真正属于公共财产的部分以贪污罪论处，对非公共财产部分则只能以职务侵占罪论处，从而将出现将一人一行为定为两个罪的情形。将国家、集体控股企业的财产，全额认定为公共财产，不控股的企业按股份或出资比例认定，实际上在认定公共财产时交叉采用了双重标准，在逻辑上不具有科学性。认为法人财产是一种独立的不同于公民私人财产和公共财产的新型财产所有形式（国有独资公司除外）的观点，由于是在刑法修订前提出的，因而与刑法第271条第2款的规定不协调。刑法第271条第2款规定，国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员利用职务之便，将单位财物非法占为己有，数额较大的，依贪污罪的规定定罪处罚。若依这种这种观点，一律不认定为公共财产，当然无所谓“依贪污罪的规定定罪处罚”。至于将含有公有资本的混合型财产一律认定为公共财产的弊端，将在下文论及。

　　笔者主张，以是否控股来划定混合型经济的财产性质，即国有、集体控股（控股51%以上为绝对控股，51%以下35%以上为相对控股）或投资比例占多数的企业的财产，应全额认定为公共财产，不控股或投资比例占少数的企业的财产，一律不认定为公共财产。我们认为，要准确界定混合型经济的财产性质，必须符合以下几个原则：

　　第一，在看到刑法公平、正义的价值的同时，应注重刑法的效益价值，⒅从经

济分析学角度看，刑法的效益价值是通过刑法的成本与收益的比例关系来体现的。所谓刑法的成本，是指刑法自身成本及其所引起或导致的有关支出或不必要的代价的总和，具体而言，刑法的成本分为刑法自身成本、刑法的实现成本、刑法的机会成本、不必要的代价四种。⒆刑法的自身成本是指国家在一定时期以刑法加以明确规定的犯罪量和刑罚量；刑法的实现成本是指刑法自身成本的运行引起的并为其服务的必要的费用支出，包括刑事立法成本、刑事司法成本两大部分；刑法的机会成本，是指因刑法自身成本的存在从而导致其他可供选择法律适用的机会的丧失；不必要代价即指因刑法自身成本投入、运行不当所造成的不必要的费用支出。刑法的效益，是指从刑法的成本与收益的比例关系出发，尤其是从刑法自身成本与效益之比出发，以最佳的最少的刑法的成本投入，获得最佳的最大的收益。刑法的效益可以分为几种不同层次的表现类型： 先是惩罚罪犯；其次是预防犯罪；最后是根本收益即通过刑法自身成本的投入，在实际取得惩罚罪犯、预防犯罪的效益基础上，所实际获得的政治效益、经济效益和社会效益。可见，根本效益是最高层次的效益。 ⒇政治效益、经济效益、社会效益在总体上构成刑法的根本效益。

　　考察前述观点所带来的成本和效益，可以发现：前文持异议的几种方法，均表现为成本（主要是机会成本）高、效益低。就从终极所有权角度出发，以国有、集体的股份或出资比例认定公共财产这种方法而言，结合经济法学进行分析，将公司中的一部分国家投入的资产仍属于国家所有，难免不引起法人产权制度的新的混乱。公司法人财产是个统一的、完整的有机体，如从中划出一部分归国家所有，根据股权平等的原则，势必也要划出相应的部分归社会公众、其他法人甚至外商等其他股东所有，从而将极富特色的公司法人财产所有权关系变为合伙企业的财产共有关系，从而与中国建立现代企业制度的初衷背道而驰，因此其根本效益是相当低的。若将含有公有资本的混合型经济

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