挪用公款罪有关实务问题之我见

　　挪用公款作为一种职务犯罪，其新的犯罪形式层出不穷，有的问题在司法实践中争议较大、认识不一。为正确运用法律，准确地惩治犯罪，现就实践中反映较为突出的几个问题作如下探讨。

　　一、如何认定法人代表的“擅自”行为

　　刑法理论认为，所谓挪用公款是指行为人未经合法批准而擅自将公款移作他用。这一定义，对于非单位负责人（如单位副职、各部门负责人等）将公款给他人使用的挪用公款犯罪是基本适用的，但对于单位负责人，尤其是对于那些由一人负责、财务管理制度不健全的公司、企业负责人所实施的将公款给他人使用的挪用公款犯罪并不完全适用。有人说，单位负责人对单位财物拥有相对独立的管理、经营权，其有权支配单位的财物，也就不存在 “擅自” 问题。这岂不是说，凡法人代表以法人的名义所实施的将公款移归他人使用的行为都是法人行为、职务行为，不存在挪用公款犯罪的问题？

　　笔者认为：一切未经有权机关合法批准的行为，都只能是一种擅自行为。这是由公款的所有权及其法定用途所决定的。法人代表只有在法律及其职责范围内活动才是代表法人意志的、有效的行为，才能称得上是法人行为。而那些违反法律规定、超越职权范围又没有经上级主管部门审批同意、没有经班子集体研究决定（在此姑且不论经班子集体研究决定的也有可能构成共犯）的行为只能是其“擅自”的个人行为。在此情况下，即使法人代表是以法人的名义实施行为的，也只能说是行为人利用职务之便实施的个人行为。实践中，判断是否法人行为可以从以下几个方面来进行分析：

　　第一、 行为人之行为是否具有公开性。法人行为一般是为单位其他人所知，往往具有一定程序的公开性。而个人行为一般较为隐蔽；

　　第二、 行为人之行为是否具有欺骗性。个人行为的行为人利用职务便利，采取虚构事实、隐瞒真相的手段掩饰其个人意图；

　　第三、 行为人之行为是否具有正规合法性。法人行为一般有正规合法的手续，而个人行为则不然。

　　二、对使用人企业性质的界定

　　根据刑法的规定，只有挪用公款的使用人是“个人”的，才能构成挪用公款罪。1998年4月6日最高人民法院在《审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》中规定，“挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用”。这样，在查处挪用公款案件时，认定使用人企业的性质就成为至关重要的条件。一般情况下，判断企业性质的依据是企业的《营业执照》。因为，《营业执照》是国家授权工商行政管理机关核发给企业、个体工商户和其他经营单位取得合法经营权的凭证。但是，在司法实践中名为集体实为个体的情况客观存在，如果简单地凭营业执照来认定，容易导致审判实践中对挪用公款罪打击面过窄，无法有效地保护公款的专用权。实践中，不少企业的挂靠活动和承包活动造成了企业财产关系混乱、产权不清、界限不明，公款被挪用了给类似企业使用，它们的性质是个人还是集体呢？对此，工商行政管理部门往往又由于种种原因不愿重新核定，使办案工作陷入进退两难的境地。对此应如何处理？有人认为，国家并未赋予检察机关改变、认定企业性质的权力，有此权力的只系国家工商行政管理机关，检察机关认定企业实际性质就是越权行事。笔者认为，这样的观点是不可取的，认定企业的实际所有制性质纯属法律法规的适用问题，而非什么专门的技术性鉴定工作，检察机关是国家法律监督机关，发现企业性质登记有误的，即可根据实际性质认定犯罪，直接向人民法院起诉。这与工商行政管理部门的核定企业性质、核发营业执照的行政行为分属不同的职能范畴，不能相提并论。只有这样，坚持实事求是的态度，才能符合“以事实为根据，以法律为准绳”的法制原则。

　　鉴于企业性质问题在认定、追究犯罪时事关重大，在办案过程中我们应注意从以下几个决定企业性质的核心问题进行查证：一是从企业的投资来源、资金信用证明、验资证明或资金担保等情况中，弄清真实的投资方式；二是从主管部门或审批机关的批准情况和利润分配情况中，弄清其真实的所有制形式；三是从企业经营方式上，弄清其企业财产的真实所有权 （如系承包制、租赁制，其原所有制性质不变）。查清了这些问题，我们就能透过事物的现象来把握其本质，而不被浮云遮望眼。

　　行为人挪用公款给私有公司、私有企业使用时，己符合挪用公款罪对主体（国家工作人员）、客体（公共财产的使用收益权）、客观方面（挪用公款给私有公司、私有企业使用）的要求，实践中争议颇大的是行为人主观方面是否明知，即行为人是否明知私有公司、私有企业的所有制性质，决定了行为人是否构成挪用公款罪。如果明知，行为人主观上就有挪用公款归个人使用的故意，构成了挪用公款罪；反之，则不能认定行为人有挪用公款给个人使用的故意，缺乏主观方面的要件，行为人不构成挪用公款罪。事实上，如果行为人是企业的法人代表，就理所当然有合理合法地善用企业资金的义务，基于此，也就有义务对使用人的资信情况、企业性质进行必要的调查了解。如果行为人根本不作任何调查了解，而使用人事实上就是名为集体实为私有公司、私有企业的，则不能说行为人主观上没有放任的罪过，对此也应以挪用公款罪予以追究。在办理案件时，要具体情况具体分析，要有充分证据证明行为人存在直接或间接故意的主观罪过形式，才能对行为人定罪处刑。实践中，情况很复杂，有名为集体实为个人的挂靠、租赁、承包企业，有资金雄厚、规模庞大、员工众多的私有企业，它们都不是一目了然的私有公司企业，必须查清行为人的主观故意，如：是事先明知还是事后知道；案发后重新核定使用人的企业性质，其结果与行为人事先的认知情况是否一致等等。避免出现只要挪用公款给私有公司、企业就对行为人定罪的客观归罪现象。但在查清行为人是事先明知的情况下，也不能由于一纸营业执照上注明使用人是“集体企业”而令我们望洋兴叹、放纵犯罪。

　　三、“借贷”挪用的法律责任

　　在当前的司法实践中，公款的挪用与使用多以借贷名义出现。在一些数额较大的案件中，双方往往订有 “合同”、“协议”或“借据”，甚至明确约定借用期限、利息。对以“借贷合同”形式进行的挪用行为如何定性，分歧很大。有人认为，双方系民间借贷关系，属民事法律调整范围，不构成挪用公款罪。另一种意见认为，此类“借贷”行为触犯了刑法，应构成挪用公款罪。笔者同意第二种意见。理由如下：

　　1、“借贷”挪用行为具有严重的违法性。在挪用公款案件中，挪用的手段是多种多样的，如：预付货款、支付定金、虚假联营……等，“借贷”只是其中一种。但无论何种形式都不能掩盖行为人挪用公款归个人使用的目的。因为，这种“借贷”行为本身就具有严重的违法性。最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》和《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》中明确规定：此类违反金融法规的合同为无效合同。中国人民银行颁布的《贷款通则》第六十一条规定：“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会，不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借

贷或者变相借贷融资业务”。第七十三条规定：“行政部门、企事业单位、股份合作经济组织、供销合作社、农村合作基金会和其他基金会擅自发放贷款的；企业之间擅自办理借贷或者变相借贷的，由中国人民银行对出借方按违规收人处以1倍以上5倍以下罚款，并由中国人民银行予以取缔。”国务院1998年7月13日发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条规定，“非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：……（三）非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖”。第五条规定，“未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动”。从上述规定可以看出，以“借贷”名义挪用公款的行为，其“借贷”行为违反了国家的金融法规，是一种非法的金融业务活动。

　　2、“借贷”挪用是一种情节较重的犯罪行为，应受刑罚处罚。因为，此类“借贷”合同属绝对无效合同，自始至终不受法律保护，只能依照无效合同的处理原则去处理双方的民事法律关系。《

《挪用公款罪有关实务问题之我见》