挪用公款罪诸问题研究
之处。
四、挪用公款归个使用的问题探究
（一）、 关于“挪用公款归个人使用”立法解释与思考。关于“挪用公款归个人使用”的含义，最高人民法院于1998年4月通过《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（下简称为《1998年解释》）规定指出“挪用公款归个人使用或者给他人使用。挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用”。该解释将私有公司、私有企业等同为个人，视为非单位。而《刑法》第三十条规定的“公司、企业”并未有排除“私有公司、私有企业”，这有最高人民法院在1999年6月25日发布的《关于审理单位犯罪案件具体应用法律的有关问题的解释》（下称《单位犯罪解释》）明确规定“刑法第三十条规定的‘公司、企业、事业单位’，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位”可得明证。另外，《公司法》规定，“公司投资主体可以由多种成分构成，其中有限责任公司、股份有限公司可由私人股东联合投资组成，是企业法人”，这与《1998年解释》将“私人股东联合投资组成的有限责任公司、股份有限公司”视为个人有不协调之处。鉴此，司法界和理论界的学者，对《1998年解释》规定“挪用公款归个人使用” 应如何理解的问题，争论不休。为期统一认识、统一司法尺度，最高人民法院于2001年9月18日又通过了《关于如何认定挪用公款归个人使用问题的解释》（下简称为《2001年解释》）。该解释指明国家工作人员利用职务之便利挪用公款“归个人使用”包括以下三种情形：（1）、挪用公款归本人、亲友或者其他自然人使用的；（2）、以个人名义将公款借给不具备法人资格的私营独资企业、私营合伙企业使用；（3）、为谋取个人利益以个人名义借给其他单位使用的。但是，就从《2001年解释》第二项来讲，把“独资企业、合伙企业”区分私有与公有，是错误的。这是因为我国的《个人投资企业法》、《合伙企业法》规定，“独资企业、合伙企业”不存在着法人与非法人之分，也不存在公有与私有之分，以致造成刑民冲突。由个人决定以单位名义将公款借给其他单位使用，自己谋取私利的，也是挪用公款私用的一种表现形式，理应属于刑法规定的挪用公款归“个人使用” .但从《2001年解释》第三项规定来讲，以强调“个人名义”是挪用公款的必要条件，势必影响对这类挪用公款行为的打击力度。为了纠正最高人民法院、最高人民检察院以前对挪用公款归个人使用的不合理解释，协调国内立法以及符合WTO规则需要，第九届全国人民代表大会常务委员会于2002年4月28日通过了《关于刑法第三百八十四条第一款的解释》（下简称为《2002年解释》）规定，该解释规定“挪用公款归个人使用”的问题包括：“（1）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；（2）、以个人名义将公款供其他单位使用的；（3）、个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益。”《2002年解释》第三项规定的挪用公款“归个人使用”修正了《2001年解释》第三项规定的挪用公款“归个人使用”立法含义。对于以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的，应具体分析：1、为了私利将公款拆借给私有企业、个人使用的，应以挪用公款罪处罚。这种情况实际上是个人盗用单位名义进行犯罪的一种表现形式，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（法释[1999]14号）第三条规定“盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。私利可以表现为多种形式例如物质利益、精神利益和私情方面的利益；可以是合法利益，也可以是非法的利益。2、以单位名义，为单位利益借给私有企业、个人使用的，不应以挪用公款罪处罚。这是单位行为，不是个人行为，而挪用公款罪是自然人犯罪不是单位犯罪。例如，原广西防城港市中级人民法院院长陶世典在任职期间（1995、4-1996、8）利用职权先后11次本单位保管的执行款2364万元借给8个单位和个人，所得利益均归单位。至案件判决时为止，还有716万元未还。最后，法院判决被告人陶世典的行为不构成挪用公款罪。对此案，最高人民法院在[（1999）刑他字第58号]批复中指出：”被告人陶世典是单位名义将公款非法借给他人使用，其目的是为本单位谋利益，所得利息已全部归单位所有，没有中饱私囊其行为与挪用公款的本质特征不符，不构成挪用公款罪。“
（二）、挪用公款归其他单位使用的性质与认定
1、将公款挪给私有公司、企业使用的性质。私有公司、企业按其承担民事责任方式可分为法人型私有公司、企业和非法人型的私有公司、企业。《单位犯罪解释》之规定，具有法人资格的独资、私营等公司、企业应视为单位。如将公款挪给法人型的私有公司、企业使用，不能认定为“归个使用”。如将公款挪给非法人型的私有公司、企业使用，则可认定为“
2、挪用公款给“私挂公”企业使用的性质。在实践中经常出现由个人出资，挂靠集体、国有企业之名“假公”企业。关于“私挂公”企业性质问题，国家工商行政管理局于1987年在《关于处理个体、合伙经营及私营企业领有集体企业“营业执照”问题的通知》中指出“司法机关在审理刑事案件或经济纠纷案件所涉及企业性质问题时，工商行政管理机关可以本着实事求是的精神向司法机关介绍情况，建议是什么所有制性质就按什么性质所有制对待。”那么，“私挂公”企业实质是私有企业。如果行为人明知“私挂公”企业的性质，如将公款挪给“私挂公”企业使用的，有两种情形，应区别对待，假如挪用给法人型的私有公司、企业使用，不能认定为“归个使用”；假如是挪用给非法人型的私有公司、企业使用，则可以认定为“归个使用”。如果行为人不知“私挂公”企业的性质，按照主、客相统一的归罪原则来论，行为人不构成挪用公款罪。
五、挪用公款用途问题探究-“营利活动”与“非法活动”判别
（一）、对“营利活动”问题的探解。关于“营利活动”的范围，刑法第384条没有涉及，《1998年解释》第2条第2款虽列举规定“挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等、属于挪用公款进行营利活动。”但“营利活动”的范围如何？理论上有不同的争执。主要观点有以下几种：
第一种观点认为，“营利活动”既包括“合法的营利活动，也包括不合法的营利活动”；
第二种观点认为，“营利活动”仅指“合法的营利活动，如挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等，不包括非法的营利活动。”
第三种观点认为，“营利活动”仅指“以合法手段谋取合法经济利益的行为，不包括非法的谋取经济利益或谋取非法经济利益的行为，更不包括谋取非经济利益的行为。”
第四种观点认为，“营利活动”是指“使用人利用被挪用的公款进行获取经济利益的行为。”
第五种观点认为，“营利活动”是指“在法律范围内从事的工商业经营谋利活动。因此，它只能指合法的营利活动，不包括非法的营利活动。” ……
笔者认为，上述第五种观点是正确的。这可从 2000年第1期的《人民司法》之“司法信箱”上载的《挪用公款借给承包经营者发工资是否构成犯罪》答复，便略见一斑。该答复指出“挪用公款借给承包经营者作为年终发放职工工资款，该笔款项属于经营活动中必须支付的经营成本，故属于‘营利活动’。至于被告人是否构成挪用公款归个人使用、‘进行营利活动’，应当查明其是否明知挪用公款的用途。如果明知的以数额较大为定罪标准，如果不明知的，以超过3 个月未还为标准。”僻如说，行为人挪用公款不是存入银行、不是用于集资、不是购买股票和国债等，而将挪取的公款借给私人牟取利息、买房投资等，行为人从事这些活动均有利可谋，且在法律允许范围内经营的，这与“挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等”无实质的区别，不能说不是“营利活动”。
《挪用公款罪诸问题研究(第3页)》
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四、挪用公款归个使用的问题探究
（一）、 关于“挪用公款归个人使用”立法解释与思考。关于“挪用公款归个人使用”的含义，最高人民法院于1998年4月通过《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（下简称为《1998年解释》）规定指出“挪用公款归个人使用或者给他人使用。挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用”。该解释将私有公司、私有企业等同为个人，视为非单位。而《刑法》第三十条规定的“公司、企业”并未有排除“私有公司、私有企业”，这有最高人民法院在1999年6月25日发布的《关于审理单位犯罪案件具体应用法律的有关问题的解释》（下称《单位犯罪解释》）明确规定“刑法第三十条规定的‘公司、企业、事业单位’，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位”可得明证。另外，《公司法》规定，“公司投资主体可以由多种成分构成，其中有限责任公司、股份有限公司可由私人股东联合投资组成，是企业法人”，这与《1998年解释》将“私人股东联合投资组成的有限责任公司、股份有限公司”视为个人有不协调之处。鉴此，司法界和理论界的学者，对《1998年解释》规定“挪用公款归个人使用” 应如何理解的问题，争论不休。为期统一认识、统一司法尺度，最高人民法院于2001年9月18日又通过了《关于如何认定挪用公款归个人使用问题的解释》（下简称为《2001年解释》）。该解释指明国家工作人员利用职务之便利挪用公款“归个人使用”包括以下三种情形：（1）、挪用公款归本人、亲友或者其他自然人使用的；（2）、以个人名义将公款借给不具备法人资格的私营独资企业、私营合伙企业使用；（3）、为谋取个人利益以个人名义借给其他单位使用的。但是，就从《2001年解释》第二项来讲，把“独资企业、合伙企业”区分私有与公有，是错误的。这是因为我国的《个人投资企业法》、《合伙企业法》规定，“独资企业、合伙企业”不存在着法人与非法人之分，也不存在公有与私有之分，以致造成刑民冲突。由个人决定以单位名义将公款借给其他单位使用，自己谋取私利的，也是挪用公款私用的一种表现形式，理应属于刑法规定的挪用公款归“个人使用” .但从《2001年解释》第三项规定来讲，以强调“个人名义”是挪用公款的必要条件，势必影响对这类挪用公款行为的打击力度。为了纠正最高人民法院、最高人民检察院以前对挪用公款归个人使用的不合理解释，协调国内立法以及符合WTO规则需要，第九届全国人民代表大会常务委员会于2002年4月28日通过了《关于刑法第三百八十四条第一款的解释》（下简称为《2002年解释》）规定，该解释规定“挪用公款归个人使用”的问题包括：“（1）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；（2）、以个人名义将公款供其他单位使用的；（3）、个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益。”《2002年解释》第三项规定的挪用公款“归个人使用”修正了《2001年解释》第三项规定的挪用公款“归个人使用”立法含义。对于以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的，应具体分析：1、为了私利将公款拆借给私有企业、个人使用的，应以挪用公款罪处罚。这种情况实际上是个人盗用单位名义进行犯罪的一种表现形式，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（法释[1999]14号）第三条规定“盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。私利可以表现为多种形式例如物质利益、精神利益和私情方面的利益；可以是合法利益，也可以是非法的利益。2、以单位名义，为单位利益借给私有企业、个人使用的，不应以挪用公款罪处罚。这是单位行为，不是个人行为，而挪用公款罪是自然人犯罪不是单位犯罪。例如，原广西防城港市中级人民法院院长陶世典在任职期间（1995、4-1996、8）利用职权先后11次本单位保管的执行款2364万元借给8个单位和个人，所得利益均归单位。至案件判决时为止，还有716万元未还。最后，法院判决被告人陶世典的行为不构成挪用公款罪。对此案，最高人民法院在[（1999）刑他字第58号]批复中指出：”被告人陶世典是单位名义将公款非法借给他人使用，其目的是为本单位谋利益，所得利息已全部归单位所有，没有中饱私囊其行为与挪用公款的本质特征不符，不构成挪用公款罪。“
（二）、挪用公款归其他单位使用的性质与认定
1、将公款挪给私有公司、企业使用的性质。私有公司、企业按其承担民事责任方式可分为法人型私有公司、企业和非法人型的私有公司、企业。《单位犯罪解释》之规定，具有法人资格的独资、私营等公司、企业应视为单位。如将公款挪给法人型的私有公司、企业使用，不能认定为“归个使用”。如将公款挪给非法人型的私有公司、企业使用，则可认定为“
归个使用”。这是因为非法人型的私有公司、企业在债务承担无限责任，其单位利益与个人利益融为一体，企业的人格与自然人的人格等同，挪用公款归非法人型的私有公司、企业使用与“归个使用”无实质的区别。
2、挪用公款给“私挂公”企业使用的性质。在实践中经常出现由个人出资，挂靠集体、国有企业之名“假公”企业。关于“私挂公”企业性质问题，国家工商行政管理局于1987年在《关于处理个体、合伙经营及私营企业领有集体企业“营业执照”问题的通知》中指出“司法机关在审理刑事案件或经济纠纷案件所涉及企业性质问题时，工商行政管理机关可以本着实事求是的精神向司法机关介绍情况，建议是什么所有制性质就按什么性质所有制对待。”那么，“私挂公”企业实质是私有企业。如果行为人明知“私挂公”企业的性质，如将公款挪给“私挂公”企业使用的，有两种情形，应区别对待，假如挪用给法人型的私有公司、企业使用，不能认定为“归个使用”；假如是挪用给非法人型的私有公司、企业使用，则可以认定为“归个使用”。如果行为人不知“私挂公”企业的性质，按照主、客相统一的归罪原则来论，行为人不构成挪用公款罪。
五、挪用公款用途问题探究-“营利活动”与“非法活动”判别
（一）、对“营利活动”问题的探解。关于“营利活动”的范围，刑法第384条没有涉及，《1998年解释》第2条第2款虽列举规定“挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等、属于挪用公款进行营利活动。”但“营利活动”的范围如何？理论上有不同的争执。主要观点有以下几种：
第一种观点认为，“营利活动”既包括“合法的营利活动，也包括不合法的营利活动”；
第二种观点认为，“营利活动”仅指“合法的营利活动，如挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等，不包括非法的营利活动。”
第三种观点认为，“营利活动”仅指“以合法手段谋取合法经济利益的行为，不包括非法的谋取经济利益或谋取非法经济利益的行为，更不包括谋取非经济利益的行为。”
第四种观点认为，“营利活动”是指“使用人利用被挪用的公款进行获取经济利益的行为。”
第五种观点认为，“营利活动”是指“在法律范围内从事的工商业经营谋利活动。因此，它只能指合法的营利活动，不包括非法的营利活动。” ……
笔者认为，上述第五种观点是正确的。这可从 2000年第1期的《人民司法》之“司法信箱”上载的《挪用公款借给承包经营者发工资是否构成犯罪》答复，便略见一斑。该答复指出“挪用公款借给承包经营者作为年终发放职工工资款，该笔款项属于经营活动中必须支付的经营成本，故属于‘营利活动’。至于被告人是否构成挪用公款归个人使用、‘进行营利活动’，应当查明其是否明知挪用公款的用途。如果明知的以数额较大为定罪标准，如果不明知的，以超过3 个月未还为标准。”僻如说，行为人挪用公款不是存入银行、不是用于集资、不是购买股票和国债等，而将挪取的公款借给私人牟取利息、买房投资等，行为人从事这些活动均有利可谋，且在法律允许范围内经营的，这与“挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等”无实质的区别，不能说不是“营利活动”。
《挪用公款罪诸问题研究(第3页)》
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