巨额财产来源不明罪的实然分析与应然思考
[摘要]巨额财产来源不明罪是一个有争议的罪名，本文对罪名、设置正当性、主观方面、客体、客观方面等争论较多的问题进行了实然性考察和分析，认为以拒不申报、虚假申报财产罪追究行为人的刑事责任是更为理性和正当的选择。
[关键词]巨额财产来源不明罪 阳光法 财产申报 拒不申报、虚假申报财产罪
巨额财产来源不明罪自1988年产生以来，学界和实务部门围绕该罪的利弊得失和存废问题，展开了诸多争论。本文试从对这些争论的评析入手，对该罪的规范建构作粗略的应然性考察。
一、巨额财产来源不明罪的实然性考察和分析
（一） 存在的争议与争论
1、罪名的确定
本罪应适用何种罪名，主要有以下争议：（1）非法所得罪 （2）巨额财产来源不明罪（3）拥有不能说明之财产罪（4）隐瞒巨额财产罪（5）拒不说明巨额财产真实来源罪（6）拥有来源不明的巨额财产罪（7）非法得利罪（8）非法持有来源不明的财产罪（9）巨额财产来源非法罪（10）事实推定罪（11）拥有无法解释的财产罪。1997年12月9日最高人民法院发布的《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的规定》和1997年12月25日最高人民检察院发布的《关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》均将刑法第395条第1款明确规定为巨额财产来源不明罪，这两个规定基本上消除了罪名适用上的混乱，但在学理上的论争和分歧却没有因此而终止。
2、本罪设立正当性的争论
正当性的争论，总体来看可分为肯定论和否定论两种。
肯定论者认为：“近几年来，国家工作人员中出现了财产来源不明的暴发户，或者支出明显超过合法收入，差额巨大，不是几千元，而是几万元、几十万元，甚至更多。本人又不能说明财产的合法来源，显然来自非法途径。”［1］当经过认真调查，无法查清这些财产是否为贪污、受贿、走私犯罪所得或者其他犯罪所得，本人又不能说明其来源合法，就构成一种犯罪事实，如不在立法上加以规定，不仅犯罪分子得不到应有的制裁，而且客观上还会推动他人实施经济犯罪活动。肯定论者同时认为创设本罪加强了刑法与隐蔽性犯罪作斗争的功能，体现了有罪必罚的原则，对于惩治以权谋私、贪污腐化，保证国家工作人员的廉洁性具有巨大作用。［2］因此，立法出于打击策略的考虑，另辟蹊径，采用法律推定的手段来降低司法证明难度，设立巨额财产来源不明罪，实为立法救济司法的实然性选择。这种选择，既是刑事司法的无奈之举，也不失为必要之举，其有利于严密刑事法网，严惩贪污腐败分子，乃人心所向，同时也有助刑事司法的实际操作。［3］
否定论者认为，巨额财产来源不明罪的设立体现了有罪推定，不能说明财产来源合法，则推定为非法，非法性的概率高于合法性就确定为犯罪，这种盖然性立法体现了立法者相当功利的价值取向。同时认为适用本罪会可能产生两种结果，宽纵犯罪或者冤枉无辜，［4］违反了罪责刑相适应原则。
3、司法实践的尴尬处境
实践中，司法机关虽然严格依法定罪量刑，但不能避免民众的指责。如：安徽省阜阳市原市长肖作新、胡继美夫妇受贿、巨额财产来源不明一案。肖作新、胡继美夫妇不明财产达二千多万元，因巨额财产来源不明罪最高法定刑只有五年，肖、胡二人一个死缓、一个无期，在明文规定的条文面前全身而退。对这种情况，有人认为办案者审查不彻底，执行的是“穷寇勿追”战略；有人则直截了当地批评巨额财产来源不明罪的立法效果，在客观上为腐败分子们提供了一个兜底条款，保护条款。［5］同时，该罪在实践中倍受指责还有另一方面原因，即：自设立以来，该罪作为一个独立的罪名，却从来没有单独适用过，成了贪污罪、贿赂罪的附带罪名。依法执法却带来了诸多责难，构成要件的独立性与实践上的附随性的冲突，这两对矛盾将巨额财产来源不明罪置于尴尬处境。
4、犯罪客体方面的争论
关于此罪的犯罪客体，主要有以下几种观点：（1）此罪的主体不愿说明非法财产来源的目的，实质上是自我包庇，妄图逃避法律的制裁，侵犯的客体是司法机关的正常活动。（2）此罪是国家工作人员利用职务之便获取非法利益，属于渎职方面的犯罪，客体是国家机关的正常活动。（3）此罪中来源不明的财产，不论源于哪一方面，均为财产关系。因此侵犯的客体为公私财产的所有权。（4）此罪侵犯的是复杂客体，即国家工作人员职务的廉洁性和公私财产所有权。
5、客观方面的争论
对本罪的实行行为，学界主要有以下几种观点：
（1）持有说。认为该罪的客观方面是拥有超过合法且来源不明的财产。这种＂持有＂本身不同于作为也不同于不作为，而是第三种犯罪行为形式，＂可以责令说明来源，本人不说明其来源是合法的＂是工作程序，决非实体上的犯罪构成要件。［6］
（2）不作为说。认为本罪是对拒不说明财产来源的不作为行为的惩处，行为人的财产或者支出明显超过合法收入是该罪的可罚性前提，特定机关责令行为人说明财产来源由此产生行为人的不作为义务。因此＂不能说明＂是构成本罪的实体要求而非程序性规定。
（3）复合行为说。认为该罪的实行行为是持有行为（包括现在持有和曾有，曾有即已支出）和不作为的结合，即作为形式的非法获取巨额财产和不作为形式的拒绝说明巨额财产来源双重行为的复合，是复合行为。
6、主观方面的分歧
有的学者把本罪行为人的主观罪过形式表述为：行为人明知自己的巨额财产为非法所得，有义务说明，而且能够说明其来源，但为了掩饰、隐瞒其实际性质，逃避应负的责任，拒不履行说明财产来源义务，而损害国家机关的威信，玷污国家工作人员职务的廉洁性。［7］
有的学者认为本罪的主观构成是出于故意，并且是直接故意。［8］也有人认为直接故意、间接故意均可成为本罪的主观要件，即：明知自己的行为会发生侵犯国家工作人员的廉洁性的危害结果，并且希望或者放任这种结果的发生。［9］
也有一种观点值得重视：认为国家工作人员必然了解自己财产的性质及其来源，这只是一种没有根据的假设。即使国家工作人员真的因为某种原因不能解释而非拒不解释其财产的真实来源，司法机关也无法鉴别和判断“不能”与“不愿”的界限，只要国家工作人员未能解释其不明财产的来源，无需探求是其主观上不愿解释还是客观上无法解释，依照刑法都足以定罪，因此，行为人针对巨额财产来源不明这种不法状态并非没有心理态度，但其心理态度如何，对于构成本罪不具有意义。［10］
（二）、分歧问题的评析
巨额财产来源不明罪从立法的正当性、罪名的确定、犯罪构成要件到刑罚的适用，甚至在诉讼程序上都存在诸多分歧和争论，这在刑法分则各罪中是罕见的。细细考察，我们会发现这些分歧和争论都不是孤立存在的，而是有着密切的联系。
1、 罪名确定争议的评析。
罪名作为犯罪的名称，是对具体犯罪
何为合法性？＂所谓合法性，是指所确定的罪名要符合刑法分则的条文规定，而不能凭空杜撰罪名。＂［11］也有人认为，合法性即使用和表达罪名要以刑法分则具体犯罪条文的规定为标准，符合法条的原意。还有一种观点认为，合法性是指确定罪名要以刑法规定为依据，符合立法精神。［12］
我们认为，确定罪名关键在于正确处理条文、立法原意和立法精神的关系。三者之间是一种逐步递进的关系，在罪名确定的过程中，不存在互不相容的问题。立法精神是从宏观方面所体现的立法中应遵循的指导思想和原则；立法原意是从微观方面条文所体现的具体意思。立法精神是立法原意的基础，通过刑事法的制定过程，它具体凝聚为立法原意；立法原意是立法精神的蕴含，是立法精神微观方面的组成部分，众多立法原意的有机结合，通过思维的抽象可提取立法精神。刑法分则条文，则是立法精神、立法原意的客观体现与表现载体，客观上的条文与主观上的立法精神、立法原意在本质上是相通的 《巨额财产来源不明罪的实然分析与应然思考》
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[关键词]巨额财产来源不明罪 阳光法 财产申报 拒不申报、虚假申报财产罪
巨额财产来源不明罪自1988年产生以来，学界和实务部门围绕该罪的利弊得失和存废问题，展开了诸多争论。本文试从对这些争论的评析入手，对该罪的规范建构作粗略的应然性考察。
一、巨额财产来源不明罪的实然性考察和分析
（一） 存在的争议与争论
1、罪名的确定
本罪应适用何种罪名，主要有以下争议：（1）非法所得罪 （2）巨额财产来源不明罪（3）拥有不能说明之财产罪（4）隐瞒巨额财产罪（5）拒不说明巨额财产真实来源罪（6）拥有来源不明的巨额财产罪（7）非法得利罪（8）非法持有来源不明的财产罪（9）巨额财产来源非法罪（10）事实推定罪（11）拥有无法解释的财产罪。1997年12月9日最高人民法院发布的《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的规定》和1997年12月25日最高人民检察院发布的《关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》均将刑法第395条第1款明确规定为巨额财产来源不明罪，这两个规定基本上消除了罪名适用上的混乱，但在学理上的论争和分歧却没有因此而终止。
2、本罪设立正当性的争论
正当性的争论，总体来看可分为肯定论和否定论两种。
肯定论者认为：“近几年来，国家工作人员中出现了财产来源不明的暴发户，或者支出明显超过合法收入，差额巨大，不是几千元，而是几万元、几十万元，甚至更多。本人又不能说明财产的合法来源，显然来自非法途径。”［1］当经过认真调查，无法查清这些财产是否为贪污、受贿、走私犯罪所得或者其他犯罪所得，本人又不能说明其来源合法，就构成一种犯罪事实，如不在立法上加以规定，不仅犯罪分子得不到应有的制裁，而且客观上还会推动他人实施经济犯罪活动。肯定论者同时认为创设本罪加强了刑法与隐蔽性犯罪作斗争的功能，体现了有罪必罚的原则，对于惩治以权谋私、贪污腐化，保证国家工作人员的廉洁性具有巨大作用。［2］因此，立法出于打击策略的考虑，另辟蹊径，采用法律推定的手段来降低司法证明难度，设立巨额财产来源不明罪，实为立法救济司法的实然性选择。这种选择，既是刑事司法的无奈之举，也不失为必要之举，其有利于严密刑事法网，严惩贪污腐败分子，乃人心所向，同时也有助刑事司法的实际操作。［3］
否定论者认为，巨额财产来源不明罪的设立体现了有罪推定，不能说明财产来源合法，则推定为非法，非法性的概率高于合法性就确定为犯罪，这种盖然性立法体现了立法者相当功利的价值取向。同时认为适用本罪会可能产生两种结果，宽纵犯罪或者冤枉无辜，［4］违反了罪责刑相适应原则。
3、司法实践的尴尬处境
实践中，司法机关虽然严格依法定罪量刑，但不能避免民众的指责。如：安徽省阜阳市原市长肖作新、胡继美夫妇受贿、巨额财产来源不明一案。肖作新、胡继美夫妇不明财产达二千多万元，因巨额财产来源不明罪最高法定刑只有五年，肖、胡二人一个死缓、一个无期，在明文规定的条文面前全身而退。对这种情况，有人认为办案者审查不彻底，执行的是“穷寇勿追”战略；有人则直截了当地批评巨额财产来源不明罪的立法效果，在客观上为腐败分子们提供了一个兜底条款，保护条款。［5］同时，该罪在实践中倍受指责还有另一方面原因，即：自设立以来，该罪作为一个独立的罪名，却从来没有单独适用过，成了贪污罪、贿赂罪的附带罪名。依法执法却带来了诸多责难，构成要件的独立性与实践上的附随性的冲突，这两对矛盾将巨额财产来源不明罪置于尴尬处境。
4、犯罪客体方面的争论
关于此罪的犯罪客体，主要有以下几种观点：（1）此罪的主体不愿说明非法财产来源的目的，实质上是自我包庇，妄图逃避法律的制裁，侵犯的客体是司法机关的正常活动。（2）此罪是国家工作人员利用职务之便获取非法利益，属于渎职方面的犯罪，客体是国家机关的正常活动。（3）此罪中来源不明的财产，不论源于哪一方面，均为财产关系。因此侵犯的客体为公私财产的所有权。（4）此罪侵犯的是复杂客体，即国家工作人员职务的廉洁性和公私财产所有权。
5、客观方面的争论
对本罪的实行行为，学界主要有以下几种观点：
（1）持有说。认为该罪的客观方面是拥有超过合法且来源不明的财产。这种＂持有＂本身不同于作为也不同于不作为，而是第三种犯罪行为形式，＂可以责令说明来源，本人不说明其来源是合法的＂是工作程序，决非实体上的犯罪构成要件。［6］
（2）不作为说。认为本罪是对拒不说明财产来源的不作为行为的惩处，行为人的财产或者支出明显超过合法收入是该罪的可罚性前提，特定机关责令行为人说明财产来源由此产生行为人的不作为义务。因此＂不能说明＂是构成本罪的实体要求而非程序性规定。
（3）复合行为说。认为该罪的实行行为是持有行为（包括现在持有和曾有，曾有即已支出）和不作为的结合，即作为形式的非法获取巨额财产和不作为形式的拒绝说明巨额财产来源双重行为的复合，是复合行为。
6、主观方面的分歧
有的学者把本罪行为人的主观罪过形式表述为：行为人明知自己的巨额财产为非法所得，有义务说明，而且能够说明其来源，但为了掩饰、隐瞒其实际性质，逃避应负的责任，拒不履行说明财产来源义务，而损害国家机关的威信，玷污国家工作人员职务的廉洁性。［7］
有的学者认为本罪的主观构成是出于故意，并且是直接故意。［8］也有人认为直接故意、间接故意均可成为本罪的主观要件，即：明知自己的行为会发生侵犯国家工作人员的廉洁性的危害结果，并且希望或者放任这种结果的发生。［9］
也有一种观点值得重视：认为国家工作人员必然了解自己财产的性质及其来源，这只是一种没有根据的假设。即使国家工作人员真的因为某种原因不能解释而非拒不解释其财产的真实来源，司法机关也无法鉴别和判断“不能”与“不愿”的界限，只要国家工作人员未能解释其不明财产的来源，无需探求是其主观上不愿解释还是客观上无法解释，依照刑法都足以定罪，因此，行为人针对巨额财产来源不明这种不法状态并非没有心理态度，但其心理态度如何，对于构成本罪不具有意义。［10］
（二）、分歧问题的评析
巨额财产来源不明罪从立法的正当性、罪名的确定、犯罪构成要件到刑罚的适用，甚至在诉讼程序上都存在诸多分歧和争论，这在刑法分则各罪中是罕见的。细细考察，我们会发现这些分歧和争论都不是孤立存在的，而是有着密切的联系。
1、 罪名确定争议的评析。
罪名作为犯罪的名称，是对具体犯罪
的本质或主要特征的高度概括。因此在确定一个罪名时应遵循合法性和科学性的原则。
何为合法性？＂所谓合法性，是指所确定的罪名要符合刑法分则的条文规定，而不能凭空杜撰罪名。＂［11］也有人认为，合法性即使用和表达罪名要以刑法分则具体犯罪条文的规定为标准，符合法条的原意。还有一种观点认为，合法性是指确定罪名要以刑法规定为依据，符合立法精神。［12］
我们认为，确定罪名关键在于正确处理条文、立法原意和立法精神的关系。三者之间是一种逐步递进的关系，在罪名确定的过程中，不存在互不相容的问题。立法精神是从宏观方面所体现的立法中应遵循的指导思想和原则；立法原意是从微观方面条文所体现的具体意思。立法精神是立法原意的基础，通过刑事法的制定过程，它具体凝聚为立法原意；立法原意是立法精神的蕴含，是立法精神微观方面的组成部分，众多立法原意的有机结合，通过思维的抽象可提取立法精神。刑法分则条文，则是立法精神、立法原意的客观体现与表现载体，客观上的条文与主观上的立法精神、立法原意在本质上是相通的 《巨额财产来源不明罪的实然分析与应然思考》
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