行贿罪若干问题思考

　　我国新刑法第391条第1 、2款规定：为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。最高人民检察院要求各级检察机关在查处职务犯罪的同时对行贿罪案件也要严厉打击。在查处行贿案件中出现了一些热点问题，笔者拟结合司法实践对这些热点谈一点自己的看法，以求教于大方之家。

　　一、何为“谋取不正当利益”？

　　谋取不正当利益，是行贿罪定义构成的一个必备要件。如何理解刑法中“不正当利益”的含义呢？

　　在我国1979年刑法第185条关于行贿罪的规定中并没有出现“不正当利益”的要求，这说明当时刑法的制定者对行贿人的主观故意并没有限制。两高于1985年在联合发布的《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》中第一次对行贿罪的主观故意作了规定，该解释“关于受贿罪的几个问题”中第4条第1款规定，个人为谋取非法利益，向国家工作人员行贿或者介绍贿赂的，应按刑法第185条第3 款追究刑事责任。笔者认为，两高的这个解释已经超出了1979年刑法行贿罪本来的规定，是一种扩大解释。而最高人民检察院在1986年发布的《人民检察院直接受理的经济检察案件立案标准的规定（试行）》中又作了另一种解释，该解释“关于贿赂案的立案标准”中第2条第2 款规定，行贿罪是指为使国家工作人员利用职务上的便利，为其谋取利益，而非法给付财物的行为。对于利益的解释又没有了“非法”的限制。这种前后矛盾的条文给执法带来了混乱。全国人大常委会1988年在《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中对这个问题作了统一，该法“关于贿赂罪”中第7 条规定，为谋取不正当利益，给予国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员以财物的，是行贿罪。这也是“不正当利益”第一次出现在关于行贿罪的正式立法规定之中。1997年修订的新刑法关于行贿罪也是如此规定的。

　　第一次对“谋取不正当利益”含义作出解释的是两高《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处行贿犯罪分子的通知》，该通知于1999年3月4日发布，其中明确规定：谋取不正当利益，是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。最高人民检察院在《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》中关于“谋取不正当利益”的解释也是如此。

　　按我国《立法法》的规定，此处所谓的法律，是指全国人大及其常委会制定或通过的各种具有强制力的规定或决定；法规应包括三部分，一是指国务院根据全国人大的授权而制定的各种规范性文件，称为行政法规；二是指各省、自治区、直辖市地方人大及其常委会制定的各种规范性文件，称为地方法规；三是较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下制定的地方性法规。根据《立法法》的规定，此处的“较大的市”是指，省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。国务院各部门规章，所指的是国务院各部、各专门机构制定、颁布的各种规范性文件。

　　上述范围中的“国家政策”如何理解？“政策”并不是一个明确的法律用语，《现代汉语词典》中对它的解释是这样的：国家或政党为实现一定历史时期的路线而制定的行动准则。政党的概念较为容易理解，如何理解“国家”？国家是 一个整体的概念，它需要机构或团体来具体实现它的意志，我国宪法对于国家机构的规定包括了全国及地方各级人大及其常委会，国务院及地方各级政府等等，是否这些机构都可代表国家呢？如我们珠海市所实施某些特殊政策是否也可认为是国家政策呢？笔者认为，两高解释中的国家政策只能理解为党中央、全国人大或国务院所制定的政策。这是因为，首先，我 们可以借鉴刑法条文来理解，新刑法第96条规定：本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。此条文对国家的规定就限制为全国人大和国务院。刑法总则的精神应贯穿适用于分则条文，更应适用于两高的司法解释；其二，从两高解释中我们可以看出，国家政策是与法律、法规、规章等并列，其范围应理解为与上述文件大致相同。因为政策无论是制定程序的严格性，还是其效力的稳定性都不如后三者，如果将政策范围理解为大于后三者，就会为以后的执法带来混乱。

　　从两高的解释中，我们可以总结出，谋取不正当利益存在两种表现形式，一是谋取违反法律、法规、国家政策、规章的利益，这可以称为利益违法；二是谋取违反上述规定的帮助或者方便条件，可以称之为程序违法。

　　利益违法是指行贿人意图通过行贿所达到的目的违反了上述规定。如行贿是为了走私、逃避刑事责任等。认定利益违法，首先判断的是行贿人所违反之规定的合法性。我们知道，在国家法律体系中，各组成部分的效力是分层次的，宪法的地位是最高的，其次是全国人大及其常委会通过的法律，第三层次是国务院制定的行政法规或地方人大所制定的地方法规，第四层次是国务院所属各部门所制定的行政规章。各层次之间的后者的规范不能与前者的规范相冲突，否则就会失去效力。因而，如果规章或法规与宪法、法律相冲突，就会失去效力。此处的冲突是指规章的规定与宪法或法律法规的基本原则、具体规定相冲突。如果行贿人所谋取的利益违反了规章，但并不为法律所禁，仍不能称之为利益违法。如果行贿人违反了政策规定而法律法规规章并无明文规定，如何理解？政策作为国家或政党一段时期内的准则，是法律溯源的一种，实行一定时间后可以成为法律。同时政策也是国家或政党意志的一种灵活表现，是对法律适用中滞后性的一种补充，因而笔者认为，对违反政策的行为仍应认定为利益违法。

　　利益违法类的行贿罪是社会影响极其恶劣的犯罪行为，因为行贿人的主观目的就有极大的反社会性，因而无论是两高的司法解释，还是最高检的立案标准，都将为谋取非法利益的行贿罪列为打击重点。

　　所谓的程序违法是指，行贿人意欲通过行贿所达到的目的并不违反法律、法规或政策、规章的规定，但其要求国家工作人员或者有关单位为其获得利益所采取的手段却违反了法律、法规或政策、规章的规定。如在建筑工程招标过程中，行为人虽符合投标条件，正常招标也有可能中标，却通过向有关人员行贿的方式暗箱操作，使自己中标。这种行为就违反了招投标的有关程序规定，数额较大的应构成行贿罪。

　　在认定“谋取不正当利益”时，如何理解“谋取”？笔者认为，此处的“谋取”，是行贿人的一种主观意志的表现，它是对违反国家法律等规定的积极追求，因而当行贿人向有关人员给付财物表明其“谋取”的意志时，其行为已经完成，至于其主观目的最终能否实现，并不影响对其行贿罪的认定。

　　二、经济往来中“回扣”性质的认定

　　在经济往来中，给予国家工作人

员“回扣”的，按新刑法规定，应以行贿论处。

　　笔者认为，对此问题不应一概而论，应从其回扣款的来源加以分析，经济往来中存在着交易双方、交易的真实意思表示、交易款物的所有权或控制权等。我们分析回扣款的来源，就应首先确定交易是否成立，即判断双方是否处于同等的地位，因为新刑法关于给予回扣按行贿论处的前提是在“经济往来中”，如果是在日常的行政管理过程中，就不符合法律规定。确定了交易的真实存在，我们就要判断交易中双方的真实意思表示，即达成了什么样的协议。有了这个前提，我们才可以判断出回扣款的来源，即回扣款的所有权性质。假如此款来自于国家工作人员的相对方，是因为交易完成后其自愿感谢而付出的，那么回扣款的所有权性质就是属于相对方所有，此时相对人的行为就是行贿。假如交易双方在正常的交易之外，又虚立名目，或是提高交易数额，使国家工作人员所在单位多

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